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Entenda alguns aspectos de vulnerabilidade do poder judiciário. Os meios pelos quais um poder executivo tentará influenciar o poder judiciário são muitos e variados. Alguns são subtis, tais como conceder honras ou colocar os juizes na hierarquia dos lugares estatais.

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O Poder Judiciário - Alguns Aspectos de Vulnerabilidade

Os meios pelos quais um poder executivo tentará influenciar o poder judiciário são muitos e variados. Alguns são subtis, tais como conceder honras ou colocar os juizes na hierarquia dos lugares estatais. Alguns são impossíveis de ser precavidos, enquanto que outros são simplesmente evidentes.

Talvez o abuso mais notório pelo executivo seja a prática de nomeação tantos quanto possível dos seus partidários ou simpatizantes para os tribunais. O processo de nomeação é, por isso, um processo perigoso, mesmo que alguns governos descubram que os seus próprios partidários revelem uma independência de espírito notável uma vez nomeados para altos cargos.

Para combater esta independência, o executivo pode manipular a transferência legal de casos, através talvez de um Presidente do Tribunal de Justiça condescendente, para decidir quais os juizes que irão apreciar um caso importante para o governo. É por isso essencial que a função da transferência legal dos casos seja dada não aos funcionários do governo, mas aos próprios juizes, e que o Presidente do Tribunal de Justiça goze da inteira confiança dos seus pares.

Quando um juiz específico recusa um favor do executivo, uma variedade de expedientes pode ser usada para tentar infernizar o juiz. Este pode ser colocado em lugares desagradáveis em sítios distantes do país; benefícios, tais como carros e criadagem podem ser retirados; as vantagens dos tribunais podem ser denegridas para aviltar a reputação dos juizes aos olhos do público e tornar os seus já árduos trabalhos ainda mais difíceis; ou pode existir uma campanha pública destinada a minar o prestígio da magistratura (ou membros específicos). Uma tal campanha pode ser dirigida para criticar os juizes ou reclamar que foi um erro nomeá-los. Em tais circunstâncias, os juizes não estão em situação de combater sem comprometer irremediavelmente a si mesmos e o seu cargo judicial. Para reduzir o alcance disto, a responsabilidade dos assuntos de administração dos tribunais, incluindo orçamento e remodelações, deve estar nas mãos dos próprios juizes e não ser deixados ao governo ou funcionários públicos.

Quando isto chega a ataques públicos (e ocorrem tanto nas democracias estabelecidas com nas mais recentes), os juizes não devem estar, nem se considerar a si mesmos, acima da critica pública. Contudo, tal critica deve ser restringida, justa e comedida. Em particular, os políticos devem evitar fazer declarações sobre casos particulares que estão perante os tribunais e não devem tirar partido da sua imunidade parlamentar para atacar juizes específicos ou comentar o seu tratamento de casos particulares. O chefe do conselho jurídico do governo deveria considerar como dever sagrado defender os membros da magistratura contra a critica desmedida e destrutiva por parte dos seus simpatizantes ou do governo. O presidente da magistratura tem também um papel importante a desempenhar ao falar em nome de todos os juizes naqueles casos raros em que uma posição colectiva deve ser tomada.

No nível inferior da estrutura dos tribunais, uma variedade de meios corruptos é usada para perverter o sistema de justiça. Estes consistem: influenciar a investigação e a decisão para intentar um processo contra, mesmo antes do caso chegar a tribunal; induzir os funcionários do tribunal a perder os ficheiros, atrasar os casos ou atribui-los a juízes juniores corruptos; corromper os próprios juízes (que são muitas vezes mal pagos ou que possam ser susceptíveis a promessas); e subornar advogados oponentes para agir contra os interesses dos seus clientes.

Certamente, estas práticas corruptas podem exigir combates em várias frentes. Os responsáveis pela investigação e prossecução dos casos devem impor critérios elevados aos seus subordinados; os funcionários do tribunal devem prestar contas aos juízes pela sua conduta (ou má conduta) e estar sujeitos a sanção por parte dos juízes quando, por exemplo, os ficheiros desaparecem; e a própria magistratura deve insistir em modelos éticos elevados dentro do seu próprio âmbito, que as queixas sejam tratadas com cuidado e que, quando necessário, equipas de inspecção visitem os tribunais inferiores para garantir que estão a funcionar devidamente.

O poder judicial também deve ser encorajado a tomar medidas duras contra os membros que procedam de modo corrupto. O facto de um sistema poder ser ele próprio corrupto não significa que os próprios advogados venham a ser parte de um tal sistema - mesmo que eles, em algumas circunstâncias, possam fazer vista grossa aos pagamentos de favores feitos pelos seus clientes para ter os papéis do tribunal fornecidos ou obter algum outro serviço. Isto é considerado geralmente injusto por advogados suspensos durante períodos extensos, por terem exercido direito num ambiente corrupto e terem recorrido eles mesmos a uma corrupção insignificante para obter serviços para os quais os seus clientes tinham um direito legal, mas que era obstruído ilegalmente de obter, e. g. processo de serviço. Esta abordagem necessita de ser reexaminada em vista do dano que tal tolerância causa ao sistema legal. Se bem que, em algumas situações, isto possa ser uma necessidade inevitável para um cliente recompensar uma resposta súbita ao porteiro, questiona-se se o advogado precisa profissionalmente sempre estar numa tal situação.

 Nomeação do Magistrado

O dever de um juiz consiste em interpretar a lei e os princípios e pressuposições fundamentais a que está sujeito. Embora um juiz deva ser independente neste sentido, não significa que um juiz esteja autorizado a agir de um modo arbitrário. O direito a um julgamento justo perante um tribunal imparcial é reconhecido universalmente como um direito humano fundamental. Para que este direito seja garantido, uma audiência deve ocorrer perante um funcionário judicial independente, imparcial e qualificado.

Os indivíduos seleccionados para a função judicial devem ter integridade, capacidade e uma formação apropriada ou qualificações no domínio do direito. O processo de selecção não deve discriminar uma pessoa com fundamento na raça, origem étnica, sexo, religião, política ou outra opinião, origem nacional ou social, propriedade, nascimento ou estatuto. Contudo, não é considerado discriminatório insistir que um candidato a um cargo judicial seja um nacional do respectivo país.

Os modos pelos quais os juízes são nomeados e subsequentemente promovidos são cruciais para a sua independência. Eles não devem ser vistos como sendo nomeados por razões políticas, mas somente por razões de competência e neutralidade política. O público deve ter confiança em que os juízes são escolhidos pelo mérito e pelas suas competência e integridade individuais, não como uma recompensa pelos serviços partidários ou como uma precaução pelo poder executivo para assegurar que terá uma cara amiga no tribunal se a regra do direito for violada.

Países diferentes escolhem modos diversos de nomear, renomear, ou promover o magistrado. O processo pode envolver o poder legislativo, o executivo e o próprio poder judicial, e, em alguns países, representantes da carreira jurídica ou da sociedade civil. Algumas jurisdições - amplamente nos EUA - vão ao ponto de eleger os seus juizes. Isto contém riscos particulares. Embora tenha a atracção de ser manifestamente democrático, arrisca preferir o populismo ao profissionalismo. Esses riscos podem ser reduzidos se a lista dos candidatos for examinada com profissionalismo e não partidarismo. Contudo, o espectáculo dos que gostariam de ser juizes em campanha por votos populares é um risco que muitas sociedades preferem evitar. A situação de ter juizes em campanha para reeleição é particularmente pouco atraente. Um indivíduo em tribunal tem direito a um julgamento justo, e este seria dificilmente assegurado se o juiz tivesse de captar a opinião popular durante o processo em que conduz a audiência.

Claro, também existem perigos potenciais em nomear o magistrado exclusivamente pelo poder legislativo, executivo e judicial. Por via de regra, nos países em que um destes órgãos é o mecanismo de nomeação formal existe uma satisfação geral a respeito do carácter e independência dos juizes, as nomeações envolvem, de facto, algum grau de cooperação e consulta entre o poder judicial e a autoridade que faz actualmente a nomeação. Contudo, se o público sentir que o processo de nomeação ainda é muito "clubista", muito maculado por considerações políticas, então pode ser necessário introduzir um elemento de estrutura não-legal. Embora os indivíduos de uma tal estrutura não possam ter muito a oferecer em termos de um avaliação profissional, podem ser capazes de prevenir os tipos de abuso mais evidentes.

Contudo, é prática usual fazer uma distinção entre os magistrados superiores e os funcionários de justiça que apreciam a prova-das-dificuldades dos casos diários. Em qualquer sociedade, existirão muitos mais do último do que do primeiro, e é aos juizes superiores que compete usar a sua independência para garantir que é feita justiça nos níveis inferiores da hierarquia. Os juizes dos tribunais inferiores são nomeados habitualmente de um modo muito menos formal e são removidos mais facilmente por causa justa. Contudo, tanto os juizes dos tribunais superiores como os dos inferiores não podem estar "acima da lei", e deve existir sanções para aqueles que podem ter tentado abusar dos seus cargos ou revelem incompetência profissional grosseira.

Duração do Cargo e Remuneração

Está implícito no conceito de independência judicial (a discussão que se segue centra-se na magistrado superior enquanto válvula de segurança da integridade de um sistema judicial) que sejam tomadas disposições para uma remuneração adequada do magistrado e que o direito do juiz à remuneração não seja alterado em seu prejuízo. Se os juízes não estão confiantes que a duração da pose do seu cargo, ou as suas remunerações, estejam seguras, a sua independência estará claramente ameaçada.

O princípio da "permanência" do magistrado, sem outra razão de afastamento do cargo senão a justa causa e por um processo devido, e a sua segurança na duração da pose até à morte ou, mais usualmente, até atingir a idade de aposentação (como está determinado na lei escrita), é uma salvaguarda importante da regra de direito. É geralmente desejável que os juízes devam retirar-se assim que atinjam a idade de aposentação. Isto reduz a esfera de acção do poder executivo em prolongar a duração da pose do cargo do juízes cuidadosamente seleccionados que eles consideram simpáticos e reduz também a tentação, por parte do juiz, de cortejar o poder executivo (ou outra autoridade que nomeie) para a renomeação à medida que a data da reforma se aproxima.

 

Demissão com Causa

A demissão de um juiz é um assunto sério. Não pode ocorrer simplesmente por capricho do governo actual, mas sim de acordo com os procedimentos claramente definidos e apropriados no qual os restantes magistrados tomam parte. É também essencial que os tribunais tenham jurisdição adequada para ouvir casos que envolvam alegações de más condutas de funcionários. Se não, a demissão do juiz pode minar o conceito de independência judicial. Contudo, os juizes devem ser sempre responsáveis ou o poder que lhes foi investido estará sujeito a corrupção. O problema não é se os juizes devem ser demitidos mas antes se eles devem ser exonerados do gabinete. Deve ser alcançado um equilíbrio cuidadoso. Os juizes apenas devem estar sujeitos ao afastamento em circunstâncias excepcionais, e as razões para a demissão devem ser apresentadas a um órgão de carácter judicial que assegure pelo menos as mesmas garantias que seriam concedidas a uma pessoa acusada num julgamento criminal.

É axiomático que um juiz deva gozar de imunidade pessoal em relação às queixas de prejuízos públicos devido a actos impróprios ou omissões no exercício das funções judiciais. Isto não é dizer que a pessoa lesada não deva ter reparação; mas que a reparação é contra o Estado, não contra o juiz. Os juizes devem estar sujeitos à exoneração ou suspensão apenas por razões de incapacidade, ou de comportamento que os torne inaptos para desempenhar os seus deveres.

Contudo, mesmo a protecção melhor formulada a favor de um juiz superior senior pode estar sujeita a manipulação. Por exemplo, um Presidente do Supremo Tribunal da Malásia foi recentemente afastado por justa causa depois de um tribunal constituído, o qual incluía uma minoria de juizes de outras províncias (que geralmente apoiavam a demissão). A percepção foi que as províncias que proporcionaram esses juizes tinham magistrados menos independentes. Contudo, estes acontecimentos são raros. O envolvimento da própria magistratura superior senior em vigiar os seus próprios membros de um modo público é considerado geralmente como a melhor garantia de independência.

 

A Promoção dos Juizes

A promoção dos juizes deve basear-se em factores objectivos - nomeadamente capacidade, integridade e experiência. A promoção deve ser vista abertamente como uma recompensa pela competência profissional saliente, e nunca como recuo para decisões dúbias que favoreçam o poder executivo.

A selecção dos juizes para promoção deve envolver os próprios juizes e pode dizer-se que o poder executivo deveria ter o mínimo. O expectativa de promoção como uma recompensa por se ser "amável" para com o executivo nunca pode ser realística.

Administração Judicial

A nossa sociedade é tal que um juiz funciona num ambiente onde toda a gente se conhece e que um suspeito de um crime cedo descobre um primo, um ou amigo de um amigo de uma tia esquecida do juiz…"

 Há em muitos países um campo de acção amplo para a corrupção florescer no seio da administração dos tribunais. A corrupção varia desde a manipulação dos ficheiros pelos funcionários dos tribunais até à má administração da atribuição de casos.

Em consequência, tem havido uma tendência para os países atribuir poder aos seus juizes para administrar os tribunais e um orçamento operacional providenciado pelo Estado. Num sentido formal, uma figura política é responsável pelo orçamento perante a legislatura que aprovou os fundos. Esta introdução foi aprovada, em 1993, pelos países independentes da Commonwealth, cujos ministros de justiça repararam que para dotar os magistrados com os seus próprios orçamentos "ambos apoiavam a independência dos tribunais e colocaram o poder judicial em posição para maximizar a eficácia com que os tribunais funcionam".

Algumas Questões Acerca do Poder Judicial

Estão os juizes suficientemente bem preparados para receber requerimentos dos membros do público e para submeter as decisões governamentais a um escrutínio informado e vigoroso? Se não, Porquê?

Têm eles acesso adequado aos desenvolvimentos legais de outros sistemas legais comparados? Se não, será um problema de atitude ou de restrição constitucional?

Estão os membros da profissão jurista a utilizar suficientemente os tribunais para proteger os seus clientes e para promover o governo justo e honesto à luz da lei? Se não, é o acesso aos tribunais tão simples como deve ser? São os requisitos legais desnecessariamente complicados?

Os políticos e os funcionários públicos respeitam os tribunais e o seu dever de examinar a legalidade das decisões específicas? Se não, é necessário o crescimento de consciência?

 Soluções através do Direito Civil

Há várias razões para existirem fortes mecanismos de recuperação contra a corrupção no direito civil (enquanto contraposto ao direito criminal). Os tribunais civis fornecem uma atmosfera menos onerosa do que os tribunais criminais por lidarem com as consequências da corrupção. No tribunal civil, o ónus da prova não é tão exigente, e nos casos específicos, o ónus de refutar asserções pode ser mais eficaz e, ao mesmo tempo, imparcialmente colocada ao suspeito. As provas obtidas através do direito civil precisam apenas de estabelecer a culpa pela via de um "equilíbrio de probabilidades" e não através de uma "dúvida razoável".

O funcionário corrupto pode ser capaz de levantar poeira suficiente para escapar ao direito criminal, mas o direito civil tem um alcance maior. Julgamentos realizados em tribunais civis normalmente podem cumpridos num maior número de países estrangeiros de modo a obter os conteúdos de contas bancárias no exterior e outros rendimentos.

Contudo, os funcionários públicos corruptos escondem a sua riqueza cada vez mais nas empresas familiares e noutros veículos que os capacite de poder reclamar, na altura certa, que não possuem nenhum controle sobre o património. Em muitos países, esta forma de evasão está no presente a causar graves problemas. O público ferve com raiva enquanto os funcionários corruptos forem vistos como passando períodos curtos na prisão e simplesmente então obter os benefícios dos seus rendimentos adquiridos ilicitamente, tudo feito em nome dos seus cônjuges ou advogados. Há correntemente várias soluções de direito civil em consideração: 1) invalidando "confianças" e "prendas" e tratando-as como ineficazes; e 2) declarando as reclamações de "património matrimonial" trazido pelo cônjuge contra os rendimentos adquiridos ilicitamente como nulas e destituídas, e sustentadas como "posses" não existentes. Esta extensão da solução de direito civil contra a corrupção está a mover-se rapidamente e cujo mérito tem sido mantido sob revisão contínua.

Soluções através do Direito Civil e do Estado

O Estado é considerado uma vítima da corrupção porque os dinheiros adquiridos legalmente por um funcionário público pertencem ao Estado. Os subornos adquiridos continuariam tecnicamente no Estado, por isso o Estado pode solicitar ao funcionário a quantia total do valor dos subornos recebidos, mesmo que o funcionário (ou ex-funcionário) tenha gasto a maior parte do dinheiro. Também pode fazer uma queixa equiparável à compensação pela transgressão do dever fiduciário.

É discutível que a pessoa que realmente deu o suborno seja também responsável pelo roubo resultante dos cofres do Estado. Apesar dos direitos comuns existentes poderem ser invocados nesta instância, é preferível colocar o assunto para além de todo o argumento por meio de um decreto-lei. Seria um desincentivo evidente para os que subornam se estes souberem que podem ser processados pelo Estado e ter de pagar uma quantia equivalente ao suborno original. Em termos de aquisição pública corrupta, este "voltar a pagar" cancelaria logicamente um elemento de distorção do preço criado pelo suborno original, dado que eles reflectem inevitavelmente no preço final. A extensão da responsabilidade pela corrupção, numa situação sistémica, deveria ser tal que, se um grupo de pessoas que tenha recebido subornos, dentro de um acordo corrupto, cada um seria pessoalmente responsável, não só pela quantia que obtivera do acordo comum, mas também pelas "confianças construtivas" no que se refere aos subornos recebidos pelos outros.

 O direito civil deveria também definir claramente que contratos, obtidos por meios corruptos, apenas são executórios pela discrição do Estado. Para evitar o tratamento arbitrário de tais contratos por parte do Estado, um tribunal superior poderia ser autorizado pelo Estado a investigar as circunstâncias em que um contrato foi obtido, e a declará-lo nulo se a corrupção constituir claramente um elemento da sua decisão. Uma percepção do licitante de que tais contratos assentam em base duvidosa pode constituir um estímulo substancial contra a conduta corrupta.

Os Recursos através do Direito Civil e o Simples Cidadão

Também existem diversas razões porque, nos casos de corrupção, os simples cidadãos deveriam ser capazes de processar. A primeira implica a responsabilidade potencial do Estado pelos prejuízos expostos a um cidadão ou grupos de cidadãos por motivo das acções de um funcionário corrupto. Por exemplo, se o Estado mostrou ter sido negligente na sua administração, então aqueles que sofreram um prejuízo como resultado do exercício de uma aquisição pública corrupta bem pode ter a uma reivindicação substancial a favor de uma indemnização.

Se o sector privado tem pouca confiança nos esforços da política de anti-corrupção e nas armas de prossecução do governo, o único modo de constituir auxílio consiste em autorizar o sector privado; com efeito, fiscalizar-se a si mesmo sendo capaz de processar através dos tribunais civis. Mas quem devem eles processar? É seguramente desejável, por parte do Estado, afastar longe de si mesmo reivindicações em direcção dos funcionários públicos corruptos - transgressores. Pode-se atribuir-se muito simplesmente a responsabilidade pelos prejuízos à pessoa ou entidade (ou ambas) que deram ou aceitaram subornos. Por vezes, o Estado, nomeadamente nos países em desenvolvimento, simplesmente pode não estar em situação de pagar a indemnização adequada. Contudo, não significa que o Estado não deve autorizar os seus cidadãos a levar a tribunal uma acção contra os funcionários corruptos, quando aqueles têm razão para acreditar que pode haver fundos suficientes para valer a pena fazer tal acção.

Finalmente, existe a questão de se usar os tribunais civis para privar os simples cidadãos e firmas de fazer negócios futuros com o sector público. Isto tem um potencial considerável como impedimento à corrupção nas situações em que uma empresa internacional opera fora da jurisdição do Estado e que pode sentir-se livre para transgredir com impunidade o direito criminal. Uma tal empresa opera, com toda a probabilidade, da mesma maneira noutros países. Se o direito permite ao Estado dirigir- se ao tribunal usando processos civis, que, ao contrário dos processos criminais, pode ter citado indivíduos e empresas estrangeiras, então está criado um espectáculo muito público para impedir o processo. Isto pode apetrechar os concorrentes a ir a tribunal, quando têm relações comerciais com outros Estados, e sugere que aqueles que fazem negócios com uma tal companhia, ou indivíduos associados a ela, correm o risco de ver conclusões embaraçosas determinadas mostrarem a natureza imprópria da sua associação.

Algumas Questões acerca dos Direitos Civil e Criminal

O direito criminal está actualizado? Cobre adequadamente os piores tipos de corrupção e provê um meio de intimidação para os pretensos funcionários corruptos?

Se não, em que sentido é que falha (distinguir faltas nas leis actuais em contraste com faltas nas instituições responsáveis pela sua aplicação)?

São as leis existentes adequadas para opor-se às propriedades dos funcionários corruptos adquiridas ilicitamente?

O direito criminal tem sido aplicado imparcial ou selectivamente?

O público comum considera que todas as pessoas são iguais perante o direito criminal ou considera que algumas categorias de funcionários estão isentos?

São algumas matérias tratadas presentemente como matérias criminais, mas poderiam ser tratadas com mais eficácia com a imposição de um castigo administrativo?

É entendida claramente a lei acerca dos pagamentos corruptos? É adequada? Se não, porquê?

Os recursos estão disponíveis aos cidadãos particulares e é o sector colectivo capaz de enfrentar com êxito as consequências da corrupção?

As reivindicações pelos membros da família têm sido usadas como escudos para proteger a riqueza adquirida ilicitamente das reivindicações legitimas do Estado?

Artur Victoria

- Artur Victoria tem o Curso de Direito da Universidade Clásica de Lisboa, bem como outros cursos acadêmicos, nomeadamente o do Instituto de Defesa Nacional.- É Presidente Honorário da Fundação Luso Internacional. No seu trajeto profissional desempenhou cargos de chefia organizacional e de coordenação inter institucional, nomeadamente como Coordenador Do “Public Integrity Educational Network” da TIRI, para os países Lusófonos.- Foi Representante da Transparência Internacional em Portugal. Desempenhou a Advocacia, tendo sido Conselheiro da Ordem dos Advogados, e Coordenou os cursos de Estágio da OA no norte de Portugal. É diplomado com o curso de formação de formadores.- Autor de seis livros jurídicos com várias edições. Fundador do Colégio Luso Internacional do Porto, foi o mentor de um projectos educacional de sucesso atual.- Dedica – se a duas áreas – educação e estudos de segurança e soberania. http://sites.google.com/site/arturvictoria/ http://sites.google.com/site/cliparturvictoria/

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