Conheça a ordem pública na arbitragem Itaperuna, Rio de Janeiro

O presente artigo tem por intenção traçar breves comentários sobre a aplicação do instituto de ordem pública. Como parâmetro que serve à proteção do ordenamento jurídico nacional quando da recepção nesse de sentença arbitrais estrangeiras. Leia mais no artigo abaixo.

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Conheça a ordem pública na arbitragem


1 A ARBITRABILIDADE

A arbitrabilidade é a capacidade da se instaurar o processo arbitral num caso concreto, levando-se em conta a capacidade das partes e a natureza do objeto a ser arbitrado sob a luz da ordem pública internacional. Quando se infere da capacidade das partes, verifica-se a arbitrabilidade subjetiva, ou seja, a capacidade para contratar e, por conseqüência, de “valer-se da arbitragem para dirimir conflitos”, conforme preceitua o art. 1º da lei 9.307/96. A arbitrabilidade objetiva é aquela que diz respeito a natureza do objeto da arbitragem, se esta refere-se a direitos patrimoniais disponíveis.

A ordem pública irá interferir na avaliação tanto da arbitrabilidade objetiva quanto da subjetiva. A arbitragem como instituição de direito pressupõe para sua validade a existência de um acordo de vontade entre as partes. Somente partes capazes, então, poderão contratar e a capacidade destas será aferida de acordo com os critérios da lei do foro ou daquela aplicável no processo arbitral. Em algumas legislações estrangeiras, por exemplo, entes estatais não poderão se valer da arbitragem comercial internacional para solucionar problemas advindos de contratos nessas áreas. Assim, por uma questão de ordem pública, não serão válidas convenções arbitrais contrárias à esse impedimento legal, pois faltar-lhes-á a arbitrabilidade subjetiva. A ordem pública interferirá na arbitrabilidade objetiva, na aferição sub a luz de um ordenamento jurídico nacional, referente a possibilidade de resolver-se por este meio um determinado caso ligado ao comércio internacional, a ser visto de acordo com a lei escolhida ou do foro.

A arbitragem diante das vantagens que oferece foi eleita como sendo o modo preferencial para a solução de litígios do comércio internacional, figurando como um verdadeiro elemento implementacional da lex mercatoria. A grande problemática, contudo, para a arbitragem comercial internacional é que para a aferição da arbitrabilidade objetiva, deverão ser respeitados critérios de ordem pública interna provenientes de diversas jurisdições para poder ver-se reconhecida nestas.

Ainda que uma relação comercial tenha se dado somente no âmbito internacional, escolhendo para a sua regência a lex mercatoria, os árbitros ao solucionarem o litígio deverão fazê-lo dentro dos limites impostos pela ordem pública interna dos países que com a arbitragem tenha alguma conexão.

Surge daí um outro problema com relação à arbitrabilidade nas relações comerciais internacionais: qual deverá ser o direito aplicado nas relações plurilocalizadas pois, normalmente, nestas existirão situações onde mais de um ordenamento jurídico terá conexão com o processo arbitral, fornecendo soluções distintas para a aferição da arbitrabilidade subjetiva e objetiva.

Um dos métodos para a solução desse impasse é o conflitual, onde determinar-se-á a lei aplicável para aferir-se a arbitrabilidade de acordo com o elemento de conexão mais relevante. Então, o arbitro deverá “decidir entre, v. g., a lei de regência do contrato, ou a lei da sede da arbitragem, ou a lei de regência da convenção de arbitragem (se esta for diferente das anteriores)”. Dependendo do critério que prevalecerá no caso concreto, o juiz aplicará a lei que ira dispor sobre a arbitrabilidade. (ALMEIDA, 2005, p.73)

A doutrina aponta diversos parâmetros que deverão nortear a decisão do julgador na escolha da lei aplicável para verificar a arbitrabilidade. Um deles diz respeito a validade da convenção arbitral, ou seja, aplicar-se-á a lei que determina a sua validade ou, no momento da homologação da sentença, a lei do foro. Outro parâmetro, mais liberal, defendido na doutrina nacional pelo professor Jacob Dolinger, diz que adotar-se-á o critério mais favorável a validade da arbitragem, seja com relação a aplicação da lei da sede da arbitragem, da lei material que rege o mérito da questão, da lex mercatoria, da lei aplicável às partes litigantes etc. (ALMEIDA, 2005, p.75)

1.1 Limites à escolha da lei aplicável pelas partes

O art. 2º da Lei 9.307/96 ao permitir a escolha da lei a ser aplicada no processo arbitral pelas partes, afastando assim o critério até então vigente no ordenamento pátrio encampado no art. 9º da Lei de Introdução do Código Civil, qual seja o da territorialidade, criou uma discussão sobre em qual modalidade de arbitragem (interna, internacional ou em ambas) este dispositivo se aplicaria.

A Lei de Arbitragem não faz distinção restringindo a aplicabilidade desse dispositivo a uma modalidade específica de arbitragem, podendo-se aplicá-lo, então, de acordo com a pura e fria interpretação da letra da lei, tanto nos processos arbitrais plurilocalizados como nos monolocalizados. A única distinção feita é aquela que se refere a sentença arbitral que, se proferida fora do território nacional, será considerada estrangeira estando, portanto, sujeita a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (após a Emenda Constitucional 45, de 2004) e, a contrario sensu, considerando-se sentença arbitral nacional, quando essa for proferida no território nacional. Ressalte-se que tal distinção se refere tão somente a sentença arbitral, não dizendo respeito à arbitragem em si. Desta forma, poderíamos ter uma sentença estrangeira que verse sobre litígio interno e uma sentença nacional que verse sobre litígio internacional.

O problema ocorre quando temos um processo arbitral onde todos os elementos de conexão apontam para o direito interno e se, ainda assim, diante da permissão criada pela lei, poderiam as partes escolher a aplicação de outra lei senão a nacional.

É a opinião de Ricardo Almeida:

Inobstante gozarem as partes de prerrogativas da autonomia da vontade, que lhes permite pactuar as cláusulas e condições negociais que entenderem pertinentes, devem necessariamente conformar-se aos limites da liberdade de contratar, tal como compreendida no direito nacional, isto é, deverão respeitar o que se convencionou chamar de ordem pública interna, por oposição à ordem pública internacional, sendo certo que a primeira é mais restritiva e exigente que a segunda. (ALMEIDA, 2005, p.158)

A autorização da Lei de Arbitragem de julgar por eqüidade quando as partes assim expressamente autorizarem, não pode ser entendida, sendo parte da doutrina, como um mecanismo legitimador de um procedimento arbitral onde foi eleita uma lei estrangeira para a solução de um litígio quando este se circunscreveria tão somente dentro do ordenamento interno. A permissão legal pelo uso da eqüidade no julgamento não o afasta do direito que, pelo contrário, deverá ser levado em conta pelo julgador, temperando sua aplicação em busca da solução justa para o caso concreto, não servindo, portanto, como uma justificativa para o afastamento da lei interna pelas partes nesse caso. Desta forma, não seria lícito, então, de acordo com esse ensinamento doutrinário, as partes afastarem a aplicação do direito interno num procedimento arbitral onde todos os elementos de conexão apontam para ele.

Contudo, a questão torna-se mais complicada ao analisar o tema em comento sob à luz de outros dispositivos legais aos quais o Brasil também se submete. A Lei-modelo da UNCITRAL, instituição que o Brasil faz parte, no seu art. 1º, item 3, letra “c”, dispõe que o simples fato das partes acordarem expressamente que o objeto do litígio está relacionado a mais de um país qualifica a arbitragem como sendo internacional. A Convenção de Roma, de 1980, já ratificada pelo Brasil, no seu art. 3º, item 3, admite a possibilidade da escolha de lei estrangeira para regular arbitragem interna, desde que não ofende a ordem pública interna do país. A lei 9.307/96 não contém dispositivo expresso nesse sentido mas, conforme já foi visto, também não contém proibição expressa ou mesmo distinção entre arbitragem interna ou internacional quando da escolha da lei pelas partes.

Encontrará o limite para a escolha da lei aplicável nos bons costumes e na ordem pública, sob pena de ser ineficaz nessa jurisdição. Deste modo, diante da permissão legal no nosso ordenamento pátrio, seria possível a escolha pelas partes de lei estrangeira para regular um contrato com todos os elementos de conexão no direito interno, desde que não atente contra a ordem pública interna. A competência para verificar se a escolha da lei está de acordo com a ordem pública interna, é do próprio juízo arbitral e, num momento posterior, do juiz estatal quando chamado a se pronunciar sobre a validade da sentença arbitral.

1.2 Julgamento por direito e por eqüidade

As partes poderão convencionar como elemento norteador do julgamento do juízo arbitral regras de direito, a eqüidade ou, ainda, estabelecer que ambos os critérios deverão ser levados em conta pelos julgadores, tendo em vista não serem antagônicos. Poderão as partes convencionar que ela se realize também segundo os princípios gerais de direito, os usos, os costumes ou as regras internacionais de comércio, segundo disposto no art. 2º da Lei de Arbitragem.

Os princípios gerais do Direito, segundo conceituação de Miguel Reale são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico. Essas enunciações iram variar de acordo com a tradição jurídica de cada nação, devendo, assim, as partes no compromisso arbitral deixar claro a qual ordenamento jurídico se referem quando elegerem seus princípios gerais. (REALE, 2003),

A possibilidade das partes de escolher como elemento suficiente e eficaz para basear o julgamento dos árbitros fontes que não sejam emanações normativas estatais, não importa dizer que aquelas não devam estar em consonância com estas. Não poderá, obviamente, tais fontes paraestatais violentar os princípios de ordem pública e os bons costumes, conforme se demonstrará com maiores detalhes adiante.

A eqüidade é a mitigação da lei, a humanização do Direito segundo Aristóteles. Por meio dela, o juiz “ameniza o rigor das regras jurídicas, tempera com justiça a rigidez da norma de direito, foge da norma escrita, pois o direito é bom senso, na acepção sempre atual do jurisconsulto romano Cícero”. Para alcançar seu objetivo humanizador, o julgador deverá adaptar à realidade social a norma jurídica, no intuito de ver sua sentença mais justa e equilibrada, sem desprezar, naturalmente, “a ética, a boa razão e, sem dúvida, a moral, princípio basilar, que atualmente, está expresso na Constituição”. (SZKLAROWSKY, 2005, p.2)

A eqüidade objetiva atenuar o rigor de uma norma, interpretando-a de forma compatível com o progresso e a solidariedade humana, e acomodada ao sistema jurídico, de conformidade com a gravidade e importância do negócio, as circunstâncias das pessoas e dos lugares, nos dizeres do mestre Miguel Reale (REALE, 2003, p.104)

Segundo Chaim Perelman “a eqüidade visa a reduzir as desigualdades resultantes da justiça formal e opõe-se frontalmente ao formalismo”. (apud SKLAROWSKY, 2005, p.2)

O mestre Caio Maria da Silva Pereira considera a eqüidade como um princípio geral de direito, em que o julgador se assente para proferir uma decisão justa no caso concreto. Estaria intimamente relacionada com a noção de justiça, como idéia ou princípio e, com fundamento na melhor doutrina, ensina que fazer uso da eqüidade não significa julgar contra a lei, mas sim atenuar a dureza da lei, harmonizando-se com as lições de Clóvis Beviláqua. (REALE, 2003)

Desta forma, na arbitragem quando as partes convencionar que a decisão seja proferida segundo critérios de eqüidade, estão, em outras palavras, autorizando o juízo arbitral a interpretar as normas que regem um determinado ordenamento jurídico, ou um conjunto de normas, como por exemplo as de comércio internacional, e extrair delas os princípios de justiça que o norteará à uma solução justa do litígio.

A submissão do julgamento do juízo arbitral somente às normas de direito não significa dizer que será adotado um formalismo rígido a ponto de se desconsiderar totalmente a eqüidade. Na verdade, para ver a decisão arbitral promover todos os efeitos estipulados pela lei, deverá ela atender aos seus requisitos mas, objetivando a solução célere e justa para as partes do conflito entre elas instaurado, impossível será também deixar de lado a eqüidade, ou seja, a flexibilização da norma jurídica, sob pena de se frustar os fundamentos básicos do instituto arbitral.

Nesse sentido, temos a lição de Joel Dias Figueiredo Junior, interpretando o dispositivo da Lei de Arbitragem que versa sobre a utilização da eqüidade como elemento apto a instruir a decisão do árbitro, defendendo que

o árbitro, como juiz de fato e de direito, autorizado apenas a julgar com base nas regras de direito, poderá também decidir com alicerce na eqüidade, porque, de há muito, se ultrapassou a barreira da mera subsunção, para atingir-se, finalmente, uma interpretação e aplicação da norma jurídica ao caso concreto, dentro dos padrões sociológicos e axiológicos de exegese, à medida que o árbitro, na qualidade de juiz de direito e de fato, deverá atender os fins sociais da lei e às exigências do bem comum. (apud SKLAROWSKY, 2004, p.3)

Na arbitragem comercial internacional o uso da eqüidade traduz-se na aplicação das normas e práticas adotadas e consolidadas ao longo dos anos, que foram consagradas pelos diversos tratados multilaterais internacionais que tratam do assunto, mitigando o direito interno aplicável ao caso. O julgador deverá, então, buscar na chamada lex mercatoria os princípios que a norteiam, para no caso concreto que terá que solucionar, o faça de maneira mais justa de acordo com as normas internacionais que regem o tema.

2 LIMITES À ARBITRABILIDADE

O primeiro limite imposto à arbitragem comercial internacional é aquele que diz respeito a possibilidade de solucionar o litígio pela via da jurisdição privada, em razão da matéria que será objeto desta, sob a luz do princípio de ordem pública. Em outras palavras, verificando sua arbitrabilidade objetiva. Esta deverá ser aferida de acordo com a lei aplicável ao procedimento arbitral ou a lei do foro do juízo estatal chamado a se pronunciar sobre a mesma.

A verificação ocorre em dois momentos: o primeiro momento é aquele quando o árbitro apontado pelas partes irá verificar sua própria competência ou quando a arbitragem é submetida à administração de um órgão arbitral que, ao processar o pedido, verificará a arbitrabilidade do litígio; o segundo momento é quando, seja por via de processo de anulação da sentença arbitral ou de sua homologação, o órgão judicial é chamado a se pronunciar sobre o processo, ocasião na qual a arbitrabilidade será apreciada de acordo com as leis ao qual este juízo estatal é submetido.

Conforme foi evidenciado anteriormente, a arbitragem comercial internacional não está vinculada a nenhum ordenamento jurídico nacional, salvo estipulação expressa das partes nesse sentido. Contudo, para ser reconhecida num determinado foro, garantindo, assim, sua executividade, deverá a arbitragem estar de acordo com os preceitos das normas imperativas e de ordem públicas aplicáveis nessa jurisdição. Disso deduz-se que a não submissão ao ordenamento nacional, quando deste modo for avençado pelas partes, relaciona-se tão somente aos elementos norteadores do julgamento do árbitro quando decidir sobre o mérito da questão pois, para o reconhecimento da validade desta emanação, necessária será a sua leitura de acordo com os critérios estabelecidos pela ordem pública de um determinado Estado.

O árbitro, então, já objetivando ver sua sentença produzir todos os efeitos reconhecidos em lei, poderá aplicar os princípios de ordem pública de um determinado ordenamento jurídico que tenha conexão com o litígio, ainda que não tenham sido expressamente convencionados pelas pates na convenção arbitral nesse sentido. Esse poder advém da sua autonomia pois, não somente retira da vontade das partes a sua legitimidade para julgar mas, também, do regramento jurídico eleito por estas ou daquele que de alguma forma tem conexão com o procedimento arbitral.

Deste modo estará garantindo a efetividade da sua sentença e desempenhando na totalidade o seu papel como pacificador da contenda que lhe foi atribuído. Possível também será a aplicação de princípios de ordem pública transnacional, ou “verdadeiramente” internacionais, a fim de harmonizar seu julgamento com a praxe comercial internacional, muito comum em sede de arbitragem comercial internacional, onde tão importante quanto estar em consonância com a ordem pública interna de uma jurisdição é, também, estar de acordo com as práticas do seguimento ao qual pertence.

2.1 Ordem pública

Antes mesmo da criação da Lei de Arbitragem no Brasil, o ordenamento brasileiro já era protegido contra violações à ordem pública nacional, através do art. 17, da Lei de Introdução ao Código Civil, que segue: “as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, à ordem pública e os bons costumes” (grifo nosso)

Com a introdução da Lei n. 9.307/96, a ordem pública tornou-se expressamente um dos limites à discricionariedade das partes em contratar e do julgador ao proferir sua sentença. Tal previsão se encontra no § 1º do art. 2º, da Lei de Arbitragem, que diz que “poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”.

A ordem pública é um conceito indefinido, englobando elementos de ordem política, social, filosófica, econômica e moral. Traduz-se num “reflexo dos valores de determinada época e de certas culturas jurídicas, representando, assim, os valores que a moral vigente em nossa cultura jurídica considera fundamentais” (ELIA JÚNIOR, 2005, p.1)

Corroborando esta definição, temos a lição de Jacob Dollinger:

Tanto no campo do direito interno como no do direito internacional, a ordem pública significa, basicamente, regras e princípios aptos a manter a unicidade das instituições do foro e a proteger os profundos sentimentos de justiça e moral de determinada sociedade. (...) é o reflexo da filosofia sociopolítica-jurídica de toda a legislação, que representa a moral básica de uma nação e que atende às necessidades econômicas de cada Estado. (apud CASELLA, 1999, p.375)

As relações comerciais internacionais, por serem em sua grande maioria plurilocalizadas, estarão dentro do escopo de regramentos jurídicos nacionais diversos. Será necessário, então, quando da instauração de eventual processo de arbitragem, a observância à ordem pública internacional de cada país relacionado, sob pena de ser ineficaz nas jurisdições que for contrária. Portanto, da adequação da sentença arbitral ao conceito de arbitragem, depende a arbitragem sua própria validade.

Analisaremos o conceito de ordem pública nacional e internacional para depois estudar seu impacto nas relações jurídicas que a elas se submetem, sob a perspectiva de um regramento de um único estado nacional contrapondo-se com aquelas que se submetem a mais de um ordenamento jurídico nacional.

2.1.1 Conceito de ordem pública interna e internacional

Parte da doutrina aponta uma divisão do conceito de ordem pública em ordem pública interna e ordem pública internacional. Aduzem que ambos conceitos somente poderão ser entendidos sob a luz de um ordenamento jurídico nacional. A ordem pública internacional estaria contida dentro do conceito de ordem pública interna, integrando ambas o direito nacional. A “ordem pública internacional é uma ordem pública interna, relevante para situações internacionais”. (ALMEIDA, 2005, p.25)

A ordem pública é una, homogênea, porém seu conceito poderá ser dualizado. Isto significa, segundo Paulo Borba Casella, que a “ordem pública é uma só instituição, com aplicabilidade diferente no direito interno e no direito internacional”. Mais adiante explica o autor que “na ordem interna, a ordem pública limita a autonomia da vontade das partes; na ordem internacional, impede que leis e decisões estrangeiras gerem no território brasileiro efeitos contrário a ordem pública interna”. (CASELLA, 1999, p.375 e 393)

Essa dualização somente interessaria ao julgador estatal ao fazer o controle de legalidade de um sentença arbitral estrangeira. Nesse caso somente o interessaria o aspecto internacional do ordem pública interna que ao qual a arbitragem estaria vinculado. Ao decidir se determinada sentença estaria de acordo com a ordem pública interna de um foro, quando da sua homologação, atentará ao aspecto desta somente quando se referir às relações internacionais.

Com relação ao árbitro internacional, lembrando que este deverá julgar com base nas regras avençadas pelas partes na convenção arbitral, não existirá “foro” propriamente dito, ou seja, não se aplicará a ele diretamente nenhuma ordem pública nacional. Todavia, isto não significa dizer que o árbitro que atuará numa arbitragem internacional não deverá respeitar a qualquer ordem pública, muito pelo contrário, o que se pretende dizer é que este controle por sua parte se dará de forma indireta. O árbitro pautará seu julgamento tendo em vista o núcleo relativo às situações internacionais da ordem interna nacional que tem alguma conexão com o processo arbitral em questão.

O que busca-se no âmbito das relação entre os países, principalmente no âmbito da arbitragem comercial internacional, é a convergência dos conceitos de ordem pública internacional ou interna com referente a relações internacionais. Ainda que somente existam ordem públicas nacionais, sejam com relevância internas ou internacional, a convergência dessas últimas é bastante desejável pois proporciona uma maior segurança jurídica na realização de arbitragens internacionais. Organismos internacionais, como o UNIDROIT, buscam essa unificação do conceito de ordem pública no direito internacional privado, principalmente em países com tradições jurídicas semelhantes.

No âmbito da arbitragem comercial internacional, por se tratar de negócio jurídico entre partes residentes em países diferentes e, portanto, objetivando uma posterior homologação da sentença arbitral em ordenamentos jurídicos diversos, uma convergência do conceito de ordem pública internacional trará uma maior segurança, pois será reduzida a chance de possíveis alegações de ofensas à ordem pública.

Sobre o tema, elucidativa é a lição de Albert Van den Berg , nos explicando que

a distinção entre ordem pública interna e internacional significa que aquilo que é considerado como pertinente à ordem pública nas relações internas não necessariamente diz respeito à ordem pública nas relações internacionais. De acordo com essa distinção, a quantidade de temas enquadrados sob a ordem pública em casos internacionais é inferior aos enquadrados sob a ordem pública interna. A distinção justifica-se pela diversidade de propósitos perseguidos nas relações internas e internacionais.(apud ALMEIDA, 2005, p.28)

Conclui-se, então, que tudo que interessar a ordem pública internacional, por esta ser mais restrita, interessará também a ordem pública interna, todavia, a recíproca não será verdadeira.

2.1.2 Conceito de ordem pública transnacional

Parte da doutrina mais moderna defende a existência da chamada ordem pública transnacional ou “verdadeiramente” internacional. Diferiria das outras conceituações na medida em que ela não estaria associada a um ordenamento jurídico nacional, não seria um mero reflexo nas relações internacionais dos preceitos da ordem pública interna. E sim, ao contrário, uma exteriorização das normas e práticas que informam o comércio internacional, como, por exemplo, a lex mercatoria. (ALMEIDA, 2005)

Seu conceito de transnacionalidade vêm do fato de tal modalidade de ordem pública transcender a territorialidade embutida no conceito tradicional de ordem pública internacional, ou seja, ela não traduziria os conceitos de direito, justiça e moralidade de acordo com a tradição jurídica de uma nação, mas sim esses mesmos conceitos referentes às relações comerciais internacionais, através das práticas reiteradas e aperfeiçoadas ao longo do tempo. (CASELLA, 1999)

Por este motivo, esta deverá ser, então, a modalidade de ordem pública que deverá informar o árbitro internacional quando julgar litígios referentes às relações comerciais, pois somente esta reflete as concepções fundamentais de direito praticadas por este seguimento.

Outros autores identificam-na, ainda, com a celebração de acordos e tratados internacionais, reconhecendo princípios inafastáveis que deverão nortear as relações comercias internacionais. Contudo, defendem os autores contrários a essa classificação que os tratados internacionais ao serem ratificados passarão a integrar o ordenamento nacional e, conseqüentemente, perdendo com isso o caráter transcendental referente a territorialidade, já que passará a integrar o conceito de ordem pública interna nacional.

2.2 Normas imperativas ou de aplicação imediata

Em doutrina encontra-se, ainda, uma outra distinção de ordem pública que seriam as normas imperativas ou de aplicação imediata. Tais normas relacionam-se com questão de políticas públicas, sociais e econômicas. Diferem do conceito geral de ordem pública na medida em que integram o ordenamento jurídico positivado de um Estado, exteriorizando valores já consagrados por aquela sociedade no seu ordenamento e, deste modo, devendo ser aplicados sempre.

São normas positivas materiais que, devido ao seu objeto consagrador de valores muito caros a uma certa tradição jurídica, serão sempre de aplicação imediata, não sendo necessário lançar mão de recurso para integração de leis. Nesse sentido, temos que as normas imperativas são

um método que afasta o raciocínio conflitual de tipo savigniano, conduzindo o juiz a aplicar uma lei em função de sua vontade de aplicação às situações que ela define. [...] Essa lei é objeto de uma aplicação imediata, sem a intermediação de uma regra de conflito. Sua vontade e seu campo de aplicação imperativa se deduzem de seu objetivo, dos interesses que ela pretende proteger. (SERAGLINI, Christophe, apud ALMEIDA, 2005, p.53)

No caso das normas de aplicação imediata, não se discute uma antinomia ou critérios de integração quando se constatar divergências entre as leis adotadas em um processo arbitral e àquelas vigentes no país em que se busca a homologação. Ao menor indício de uma contradição, deverá ser aplicada a lei interna, por importar a sociedade em geral, ainda que signifique a invalidação de determinada sentença arbitral nesse país.

Com relação à postura do magistrado ao se deparar com uma sentença arbitral estrangeira cujo conteúdo vá de encontro a uma norma imperativa (“lois de police” na doutrina francesa), deverá

em vez de aplicar um critério abstrato de conexão (a nacionalidade, o domicílio de uma parte, o lugar de execução do contrato...), como método do conflito de leis, o juiz que raciocina em termo de leis de polícia considera a lei em si e se pergunta qual é o interesse objetivo do Estado que a editou em vê-la aplicada a uma dada situação internacional. Se esse interesse existir e for suficiente forte, o juiz aplicará a lei de polícia, mesmo que ela não pertença à legislação designada pela regra ordinária de conflito. (MAYER, Pierre, apud ALMEIDA, 2005, p.54)

Difere da ordem pública na medida em que esta tem a função de afastar a aplicação da lei normalmente aplicável ao caso, por exemplo a lei escolhida pelas partes para reger o processo arbitral, através de um critério de solução de conflitos diante de uma ofensa às concepções fundamentais da tradição jurídica do Estado nacional em questão.

Como um exemplo de normas imperativas ou de aplicação imediata dentro do ordenamento jurídico pátrio temos o Decreto-lei nº 857, de 1969, que dispõe serem nulas de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como obrigações que, exeqüíveis no território nacional, estipulem pagamento em ouro, moeda estrangeira ou, que por alguma forma, restrinjam o curso normal da moeda nacional. Assim, vemos que não importa qual será o critério de solução de conflitos, aplicar-se-á a lei nacional sempre que configurar-se a situação fática apresentada pela lei.

2.3 Os bons costumes

A Lei de Arbitragem, no § 1º do art. 2º, faz ainda menção aos bons costumes como um dos limites ao princípio da autonomia da vontade das partes. Traduz-se num conjunto de regras adotadas reiteradamente na prática de um determinado seguimento econômico ou social, por pessoas honestas agindo de boa-fé. Uma violação da moralidade na adoção dessas mesmas práticas por um sujeito, importaria no desrespeito aos bons costumes consagrados por uma determinada sociedade.

Alguns autores entendem estar o conceito de bons costumes embutido no conceito de ordem pública, por aquele referir-se mais às práticas sociais e econômicas por um determinado seguimento da sociedade, ao passo que este trataria do tema dando um enfoque mais amplo, situando-o no ordenamento jurídico positivado. Seriam os bons costumes uma dimensão moral da ordem pública, sendo uma noção que, apesar de nesta estar contida, possui natureza complementar àquela. (CASELLA, 1999)

Existem, ainda, aqueles que não enxergam nenhuma diferença entre os princípios de bons costumes e ordem pública, considerando ambos faces diferentes da mesma moeda. O desrespeito a ordem pública já seria suficiente para ensejar desrespeito aos bons costumes, justificando-se essa distinção somente por apego à evolução histórica distinta desses dois institutos e, aduzem seus defensores, atualmente já se confundem uns nos outros.

3 HOMOLOGAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA

A arbitragem é regrada em diversos ordenamentos jurídicos ao redor do mundo, com características que poderão divergir de acordo com a tradição jurídica de cada nação. O procedimento arbitral, conforme já foi visto anteriormente, poderá ser feito em diversos países do mundo, obedecendo à leis que serão escolhidas pelas partes ou por uma instituição arbitral, provenientes de fontes jurídicas diversas. Assim, a escolha de determinado conjunto de regras num processo arbitral, importará na não aceitação deste pelo ordenamento cujos princípios basilares, traduzidos no conceito de ordem pública, forem contrários àquele.

A sua larga utilização nas relações comerciais internacionais, pelo motivos já apontados, faz com que em muitas das vezes a sentença arbitral que fora emanada em determinado país deva ser reconhecida e executada em outro, a fim de dar-lhe cumprimento, de acordo com o interesse da parte no caso concreto. Desta sorte, um dos pontos mais importantes quando se trata do reconhecimento por um ordenamento jurídico de uma sentença arbitral emanada em outro, é saber, antes de mais nada, quais são os critérios indicados para se determinar a sua nacionalidade.

Em doutrina, são apontados três critérios para a determinação da nacionalidade da sentença arbitral: (i) critério geográfico: diz respeito ao lugar onde foi proferida a sentença arbitral, ainda que algumas partes do procedimento arbitral tenham acontecidos fora deste; (ii) critério processual: determina qual será a nacionalidade da sentença arbitral de acordo com a lei processual aplicável ao procedimento arbitral; (iii) critério misto: é aquele que determinará a nacionalidade utilizando-se de elementos dos dois critério mencionados acima, como o adotado pela Convenção de Genebra de 1961. (REIS, 2006)

O critério processual é o mais aceito pela doutrina majoritária, encontrando respaldo na Convenção de Nova York de 1958, que diz que serão consideradas decisões arbitrais não nacionais aquelas que forem proferidas em outros Estados e aquelas proferidas no próprio Estado em que é pedido o seu reconhecimento, mas que devido a sua lei processual interna não a reconhece como nacional.

De acordo com a Lei de Arbitragem, lei ordinária específica que rege o procedimento arbitral no território nacional, no seu art. 34, parágrafo único, considera-se sentença arbitral estrangeira toda decisão proferida por juízo arbitral, independente da nacionalidade dos árbitros que o compões, fora do território nacional. O Brasil é signatário de tratados internacionais que versam sobre o assunto, sendo assim, as sentenças arbitrais estrangeiras serão reconhecidas e executadas na forma destes e, em caso de omissão, de acordo com a legislação interna (Lei de Arbitragem).

Sobre o tema, temos a valorosa lição de Souza Júnior :

A decisão proferida por autoridade estrangeira não adquire eficácia extraterritorial automática, sujeitando-se, na forma das convenções internacionais sobre a matéria ou da legislação nacional do Estado em que lhe pretenda validar, a alguma mecanismo de incorporação na ordem interna. Tal circunstância decorre da noção de soberania estatal, que a seu turno traça os limites da jurisdição estatal. Entre nós, esse processo de incorporação toma o nome de homologação de sentença estrangeira e, no direito comparado, de modo geral, é tratado como meio de reconhecimento e execução de decisões proferidos por tribunais estrangeiros. (SOUZA JÚNIOR, 1997, p.311)

4.1 O procedimento da homologação de sentença arbitral estrangeira

A Emenda Constitucional nº 45, publicada no dia 31 de dezembro de 2004, transferiu a competência do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, o reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras. Percebemos, então, que à época da edição da Lei de Arbitragem, corroborado pelo seu art. 35, pertencia ao Supremo Tribunal Federal tal competência. Desta feita, por um critério meramente explicativo, uma vez que a letra da lei cita o Supremo Tribunal Federal, analisaremos os principais pontos do procedimento de homologação como antes se dava da edição da referida emenda constitucional sem nenhum prejuízo pois, mutatis mutandis, tal procedimento ainda continua vigendo.

O procedimento que deverá ser adotado pela parte interessada em ver a sentença arbitral estrangeira homologada no Brasil se iniciará com um requerimento, nos moldes do art. 282, do Código de Processo Civil, instruído dos documentos elencados no art. 37, da lei 9.307/96, que são o original da sentença arbitral e o original da convenção de arbitragem, ou cópias certificadas e autenticadas pelo consulado brasileiro, estando todas acompanhadas de tradução oficial. Poderão, ainda, serem apresentados quaisquer outros documentos juntamente com àqueles de caráter obrigatórios.

Por força da atual redação do art. 35 da Lei de Arbitragem, a sentença arbitral estrangeira somente se sujeitará a homologação única, ou seja, aquela que será feita pelo Supremo Tribunal Federal (lembrando-se, outra vez, que com a edição da EC nº 45, de 2004, passou-se para o Superior Tribunal de Justiça). O julgamento deverá dizer respeito aos parâmetros legais para a homologação, sem adentrar no mérito da questão. Assim, verificará o Egrégio Tribunal: se (i) o objeto do litígio é arbitrável, segundo o ordenamento jurídico pátrio; se (ii) a sentença ofende a ordem pública nacional, os bons costumes e/ou impede a incidência de alguma norma nacional de caráter imperativo; (iii) verifica a validade do compromisso arbitral, segundo a lei à qual as partes se submeteram ou às normas do órgão arbitral escolhido para promover a arbitragem e às leis a que este se submete; (iv) se foi possibilitado às ambas as partes o direito de ampla defesa e do contraditório, etc.

A verificação do preenchimento de todos os requisitos legais obrigatórios para a homologação era de responsabilidade do Presidente do Supremo Tribunal Federal que fixaria um prazo para que, caso seja possível, a parte possa atender ao que a lei dispõe. Diante de uma inércia da parte interessada, findo o prazo, extinguir-se-á o processo, arquivando-se os autos. Desta decisão caberá interposição de agravo regimental para o Pleno do Supremo Tribunal Federal. (CÂMARA, 2002)

Caso tenham sido preenchidos todos os requisitos legais, o processo será admito e a parte contrária citada para poder contestar, no prazo de quinze dias, que não poderá adentrar no mérito do litígio objeto da arbitragem, versando apenas sobre o cumprimento de todos os requisitos legais e a autenticidade dos documentos que instruem a exordial, na forma do art. 38, da lei 9.307/96. A citação será feita por oficial de justiça, expedindo-se carta de ordem ou, caso a pate contrária esteja no exterior, por carta rogatória, na forma do art. 20 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Os casos encontrados na Lei de Arbitragem, mais especificamente no seu art. 38, restringem o campo de defesa da parte contrária, pois se diferente fosse, ou seja, se questões de mérito pudessem serem trazidas à apreciação do judiciário, estariam esvaziados todos os princípios que instruem a arbitragem. Desta forma, os princípios elencados no art. 38 não se referem à justiça ou acerto da decisão arbitral, sob pena de se criar um duplo grau de jurisdição em um procedimento que este não foi, num primeiro momento, pretendido pelas partes.

As situações previstas no referido artigo consagram aquelas previstas nos arts. 5 e 6 da Convenção de Panamá e nos artigos V e VI da Convenção de Nova York.

Conforme já foi visto anteriormente, nos termos do art. 39 da Lei de Arbitragem, o Supremo Tribunal Federal, o órgão competente para a homologação da sentença arbitral estrangeira, nos termos do art. 35 da lei 9.307/96, não reconhecerá efetividade quando o objeto do litígio por ela versado não for passível de ser resolvido por arbitragem, de acordo com a lei nacional e se a decisão arbitral no seu mérito ofender a ordem pública nacional.

Serão aplicados no processo de homologação da sentença arbitral estrangeira, mutatis mutandis, as regras dispostas nos arts. 483 e 484, do Código de Processo Civil, conforme manda o art. 36 da Lei de Arbitragem pois, conforme já foi visto anteriormente, a competência atualmente é do Superior Tribunal de Justiça.

4.2 O entendimento do Supremo Tribunal Federal antes e depois da edição da Lei de Arbitragem

O Pretório Excelso adotava um posicionamento extremamente protetivo da ordem pública nacional antes do advento da Lei de Arbitragem, principalmente com relação aos seus delineamentos na esfera processual. A interpretação adotada era demasiadamente protetiva do ordenamento jurídico brasileiro e em muito travou a popularização do instituto da arbitragem no nosso país, colocando-nos em defasagem em relação a diversos países do mundo. Tal protetividade estava intimamente ligada ao conceito de ordem pública e, para um melhor entendimento desse posicionamento, faz-se necessário um breve estudo sobre esse conceito.

Antes mesmo da lei 9.307/96, a proteção da ordem pública nacional já estava inserida no nosso ordenamento contra emanações volitivas estrangeiras a ela contrária, seja através de atos normativos, judiciais ou privados, no art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil (decreto-lei 4.657/42). O referido artigo dispõe que “as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes” (grifo nosso)

O papel do Supremo Tribunal Federal no momento em que era feito o pedido de homologação de uma sentença arbitral estrangeira era de analisar o mérito do julgamento, ou seja, o seu conteúdo, a parte dispositiva da sentença, não com a intenção de verificar se o juízo arbitral conseguiu fazer justiça no caso concreto, mas sim para negar a executividade a este se de seu conteúdo pudessem ser extraídos elementos incompatíveis com os princípios éticos, sociais e políticos que servem de base para o Estado nacional brasileiro, encampados no princípio da ordem pública.

Desempenhando o papel de protetora e aplicadora da ordem pública nacional, a Suprema corte brasileira diante da inexistência de lei específica sobre o assunto assumiu uma postura protetiva, não reconhecendo executividade a sentenças arbitrais estrangeiras cujos procedimentos adotados pelas partes não encontrassem similaridade com o nosso sistema processual, sob o fundamente de estar chancelando um desrespeito a garantias constitucionais, como por exemplo o direito ao devido processo legal.

Um dos casos que melhor ilustra esse posicionamento de proteção à ordem pública é aquele que dizia respeito à forma de citação da parte com residência no país. Entendia a Suprema Corte ser contrária a ordem pública nacional a citação que fosse feita de maneira diversa daquela estabelecida na legislação processual pátria, qual seja a carta rogatória citatória, malgrado feita em consonância com o avençado pelas partes no compromisso arbitral.

Com relação ao tema, interessante é o comentário de Carlos Alberto Carmona, ao destacar que

o fundamento de tal orientação apóia-se na garantia do direito de defesa estabelecido pelo processo, de tal sorte que o modelo brasileiro de due process of law acaba considerado como o único satisfatório, exigindo-se, então, a utilização de carta rogatória, cujo manejo – todos sabemos – torna penosa (para dizer o mínimo) a realização do ato processual citatório. (CARMONA, 2004, p.215)

Somente com a edição da Lei da arbitragem que este posicionamento foi alterado, em virtude do que dispõe o parágrafo único do seu art. 39:

Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.

Percebemos que a citação, com o advento da lei em comento, será válida ainda que baseada em legislação processual estrangeira que fora aplicada no processo arbitral. Contudo, ainda sob a luz desse dispositivo legal, deverá a Suprema Corte proceder à análise da sentença arbitral pois, conforme o E. Tribunal com muita propriedade ressalta, deverá o procedimento arbitral ter possibilitado a parte residente ou domiciliada no país um tempo hábil para se defender, ressalva que traduz-se no princípio constitucional da ampla defesa, integrante da ordem pública nacional.

O art. 39, no seu parágrafo único, traz um grande avanço para que as sentenças arbitrais estrangeiras tenham sua exeqüibilidade reconhecida pelo sistema normativo brasileiro. Reduz, com isso, a noção que antes se tinha de ordem pública, contribuindo em muito para a arbitragem internacional pois, agora, não mais há aquela antiga possibilidade de evocar-se ordem pública para obstar a aplicação no que se refere ao modo avençado para a citação do réu, tornando o processo menos oneroso.

A Lei de Arbitragem, para o reconhecimento e execução da sentença arbitral estrangeira no Brasil, de acordo com o seu art. 35, requer que esta seja tão somente homologada pelo Supremo Tribunal Federal. É conhecida na doutrina como o sistema de homologação única. Contudo, anteriormente a esta disposição expressa da Lei 9.307/96, o entendimento do Pretório Excelso era de que para homologar uma sentença arbitral estrangeira deveria, antes, este ter sido homologada pelo poder judiciário competente no país em que fora proferida.

Estes pontos agora são enfrentados pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão do poder judiciário competente para processar e julgar, originariamente, esses pedidos, que tem seguido o último posicionamento da Suprema Corte em consonância com a Lei de Arbitragem.

5 CONCLUSÃO

A arbitragem como via alternativa à judicial encontra campo fértil na seara do comércio internacional devido a celeridade e eficiência que proporciona numa área onde a dinamização do tempo e a velocidade na compartilhação de informações são elementos cruciais. A adequação do instituto da arbitragem à essas demandas fez com que fosse eleita como o foro de resolução de conflitos mais utilizado, chegando até mesmo a ser reconhecido como o “Poder Judiciário” do comércio internacional. Num seguimento onde as partes tem por característica a negociabilidade, a escolha da arbitragem alavancada pelas suas vantagens foi mais óbvia.

A arbitragem comercial internacional tornou-se um sistema de solução de conflitos desvinculado de qualquer ordenamento jurídico nacional, com características que lhe são próprias, ligada à princípios e práticas internacionais, reconhecidas pelos Estados nacionais através de tratados ratificados sobre o tema. As relações comerciais internacionais são plurilocalizadas tendo como ponto de conexão dois ou mais ordenamentos jurídicos diversos e, instaurando-se um litígio referente à tais relações, a flexibilidade inerente à arbitragem permite às partes a chegar a um conjunto de regras mais apto a sua solução. A ordem pública, como expressão das características sociais, econômicas, jurídicas e políticas de um país, nesse momento, exerce uma função de grande importância, vez que funciona como um limite imposto à validade da arbitragem.

Esse limite é necessário pois com isso assegura-se que as partes, dentro do âmbito do comércio internacional, ao cogitarem da utilização da arbitragem para dirimir conflitos surgidos da execução ou cumprimento de contratos comerciais, terão em mente somente suas vantagens legítimas em comparação com a via ordinária, qual seja o juízo Estatal. Em outras palavras, a arbitragem ao possibilitar que as partes escolham árbitros especializados, o conjunto de regras mais adequados ao litígio, entre outras coisas, tem por objetivo tornar mais eficaz e eficiente o mecanismo de solução de conflitos, dinamizando com isso as relações comerciais internacionais. Desta forma, qualquer tentativa de valer-se dessas vantagens para fins ilícitos deverá ser rechaçada.

A arbitragem comercial internacional deverá funcionar, então, como um elemento dinamizador das relações internacionais, vez que é mais célere e eficaz, jamais como um mecanismo possibilitador de fraude, através da evasão de leis que legitimamente se aplicariam ao caso concreto. Os árbitros deverão ter isto em mente quando decidir sobre sua competência pois, ainda que a arbitragem comercial internacional não esteja vinculada a nenhum foro em particular, além de não poder servir para proporcionar às partes vantagens ilegítimas, depende para ter sua validade reconhecida, estar em conformidade com aquelas jurisdições onde tenha conexão.

Nesse ponto, faz-se também extremamente necessária uma mudança na cultura jurídica com viés marcadamente litigioso que trata da postura das partes e de seus representantes que vigora no país, normalmente entre os advogados. A arbitragem é um foro onde impera a autonomia da vontade, tem por escopo o poder negocial das partes, funcionando como um mecanismo dinamizador dessas relações, sendo, portanto, descabida a postura litigiosa adotada por alguns advogados representando seus clientes, por demais acostumados a funcionar na via contenciosa judicial, engessando um instituto que deveria ser célere. Este é um dos principais motivos pela pouca e tardia utilização deste instituto no país. Alguns advogados estão muito acostumados com as famosas manobras procrastinatórias que não encontram espaço na arbitragem. É forçoso ter-se em mente que a sujeição a uma sentença que lhe é desfavorável é algo a ser considerado aprioristicamente, somente instaurando-se a arbitragem caso ambas as partes assim concordarem.

Assim, o recurso relativo à ofensa à ordem pública ajuizado pela parte sucumbente deverá ser mitigado vez que a doutrina entende que o procedimento arbitral é baseado na boa-fé e que na arbitragem comercial internacional a sentença ofensora se fundamenta, entre outras coisas, no conjunto de regras avençado também pela parte sucumbente. Ora, se no momento em que foi pactuado o compromisso arbitral aquelas regras lhe pareciam satisfatórias, não faz sentido deixarem de ser no momento que serviram de base para o juízo prolatar a sentença ponde fim a contenda entre as partes instaurada.

O recurso à ordem pública funciona como um sistema que leve em conta que as características da arbitragem comercial internacional como um sistema desvinculado, mas que para ter eficácia necessita estar de acordo com os ordenamentos jurídicos que têm conexão. A arbitragem comercial internacional tem seu aspecto internacionalista na medida em que serão reputadas válidas toda e qualquer sentença, não importando sua proveniência, desde que respeitem parâmetros fixados nas convenções internacionais. As partes e o juízo estatal velando pelo interesse da sociedade deverão ter em mente seu aspecto internacionalista, sob pena de banalizar um recurso importante que tem por objetivo se prestar a um interesse legítimo.

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1 Instituto Internacional para a unificação do direito privado, concluído em Roma, em 1940.

2 “Art. 483. A sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Parágrafo Único: A homologação obedecerá ao que dispuser o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal”.

3 “Art. 484. A execução far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da homologação e obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza”.

Marcello Fernandes Leal

AdvogadoBacharel em direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro

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