Compreenda sobre prisão em flagrante Ji-Paraná, Rondônia

Este artigo tem por finalidade apresentar as principais características do Direito Penal Garantista. Despertar o raciocino crítico sobre o sistema processual repressor, principalmente no que diz respeito às prisões cautelares, especialmente a prisão em flagrante. Entenda mais abaixo.

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Compreenda sobre prisão em flagrante

1 INTRODUÇÃO

A proposta desse trabalho é fazer uma releitura da prisão em flagrante e, através de um olhar garantista, demonstrar importantes aspectos neste instituto que implicam em verdadeiros contrassenso e, conseqüentemente, ocasionam a ilegalidade, vista aqui como fruto de um modelo penal repressor, que tem como garantias os direitos fundamentais, mas que, na realidade, caracteriza-se pela obtenção de respostas imediatas que apenas garantem a hegemonia de interesses de grupos de pressão em detrimento daqueles direitos e princípios individuais.

Nessa perspectiva, este presente estudo será dividido em dois capítulos para melhor facilitar o entendimento e compreensão de toda a temática. Num primeiro momento, será feita uma pequena abordagem sobre o modelo penal adotado no Brasil, caracterizando principalmente as espécies de prisões processuais adotadas, dando maior destaque à prisão em flagrante. Ainda nessa primeira ilustração, será enfatizado o conceito e previsões das prisões processuais no ordenamento jurídico.

O segundo capítulo evidenciará a proposta garantista que será adotada para fundamento desse artigo. Será feita ainda uma rápida abordagem sobre o conceito e características do Direito Penal Garantista, para posteriormente adentrar-se no tema que se objetiva almejar, qual seja: prisão em flagrante sob a égide do Direito Penal Garantista.

Dessa forma, pretende-se aqui mostrar um modelo de Direito Penal mínimo, voltado às garantias individuais, preocupado na satisfação de respostas que estejam fundamentadas nos direitos e garantias humanas, e, portanto, empenhado em solucionar, de forma mais honesta e, sobretudo, mais útil, os atos ilegais praticados na sociedade que se encontram abarcados por um Direito Penal repressor, que não está preocupado em concretizar as finalidades que sustenta, importando em apenas combater situações de emergência.

Sendo assim, a proposta maior é chamar a atenção para contradições legais que fundamentam a prisão em flagrante, contradições estas decorrentes do desamparo por parte das autoridades públicas e da sociedade em geral, ainda voltados para um direito autoritário e moralizador, correndo o risco dessa forma, de um retrocesso aos tempos inquisitivos. Nesse sentido, pretende-se despertar ideais de respeito aos direitos e garantias fundamentais, em que vigore leis penais, medidas como base para uma ordem social mais justa.

2 ESPÉCIES DE PRISÕES ADOTADAS NO BRASIL

A Constituição Federal admite no Brasil o chamado sistema acusatório no Processo Penal. Este sistema tem como característica principal o contraditório e a ampla defesa, obtidos como meio e recurso a ele inerentes, como se pode observar no artigo 5°, LV, da Carta Magna: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes”.

No entanto, verifica-se na história que nem sempre as coisas funcionaram assim, e que o sistema acusatório sofreu uma série de mudanças decorrentes do rigoroso processo de transformação social que se deu pela chegada de novas tendências filosóficas e cientificas, contribuindo dessa forma para as mudanças de pensamentos voltados para o sistema repressor da época.

O sistema repressor iniciou-se no período em que vigorava o chamado sistema inquisitivo, sistema este marcado pela legitimação do maior massacre da história, em que a ordem pública foi mantida sob o pretexto dos mandamentos divinos, e a unanimidade da fé caracterizada por uma obediência servil e desenfreada. O direito penal inquisitório foi então marcado por uma intervenção moral, em que o criminoso era um objetor de consciências, pois negava o modelo de verdade imposto, ou seja, tentava romper com os fundamentos do sistema predominante.

A partir do século XV, a cultura eclesiástica começou a ser interrompida pelas doutrinas filosóficas, ou seja, passa a ocorrer uma cisão entre a moral do clero e o modo de produção da ciência, fazendo com que o direito penal passasse por uma série de mudanças no que diz respeito ao modelo formal, correspondente à construção categórica do delito, sua comprovação e sua conseqüente punição.

Com as constantes transformações sociais da época, vários questionamentos vieram acerca do Direito Penal inquisitivo, isso ocasionou a formação de diversos posicionamentos teóricos, fazendo com que mudanças necessárias acontecessem na produção do sistema repressor.

Foi no final do século XIX que se deu a transição de um sistema inquisitivo para um sistema puramente acusatório e, nessa fase, surge outro sistema que é denominado de Sistema Misto. Este sistema predominou principalmente na Europa e na América Latina, caracterizou-se por formas de instruções inquisitivas e de um posterior juízo contraditório de julgamento.

O Sistema Acusatório surgiu inicialmente na Grécia antiga e em Roma, e, mesmo nessa época, já se verificava traços de oficialidade apesar de ser permitido “justiça praticada pelas próprias mãos”. Este sistema implica em marcantes características processuais, evidenciando principalmente a igualdade entre as partes, a imparcialidade do juiz, o contraditório e a ampla defesa.

No Brasil, predominou o chamado sistema acusatório, modelo pelo qual se permite uma interpretação do Código de Processo Penal sob a luz da Constituição Federal, prevendo, a existência das garantias individuais.

Apesar da predominância do “aparente” sistema acusatório, verifica-se que ainda existem indícios do sistema inquisitório, percebido principalmente na constatação de certa violência arbitrária pública e privada. É nesse contexto que surge a teoria do garantismo penal na defesa do estabelecimento de critérios racionais e de civilidade, deslegitimando qualquer modelo de controle social que ambem coloque em risco os direitos e garantias individuais.

À mercê dessa violência arbitrária, encontra-se alguns institutos do sistema acusatório, entre eles entram em destaque as chamadas Prisões Cautelares compreendidas dentro de um modelo penal repressor, como forma de punição antecipada. Nos dizeres de Pontes de Miranda, citado por Augusto Cavalheiro Neto, (Porto Alegre, 2003): "As medidas cautelares, ou medidas preventivas, são todas as que atendem à pretensão de segurança do direito, da pretensão, ou da prova, ou da ação.” Seguindo esse pensamento não se pode deixar de mencionar o ensinamento de Ovídio Silva Araújo Baptista, citado por Augusto Cavalheiro Neto (Porto Alegre, 2003):

O que deveria caracterizar a tutela cautelar – ao contrário do modo como a concebe a doutrina dominante – seria a circunstância de ser ela uma forma especial de proteção jurisdicional de simples segurança, equivalente a uma forma de tutela preventiva e não-satisfativa do pressuposto e provável direito material ou processual a que se presta auxílio judicial.

Como se pôde notar, no entender desses dois doutrinadores, as Prisões Cautelares se fundamentam pela simples pretensão de segurança, não podendo por tanto, ser confundidas como meio de se obter uma prévia punição. 

No direito brasileiro, são admitidas várias espécies de prisões que podem ser classificadas em cinco tipos: a primeira é denominada de Prisão Pena ou Prisão Penal, que é aquela prisão decorrente da sentença penal condenatória irrecorrível; a segunda trata-se da Prisão Civil que é aquela decretada em casos de devedor de alimentos e de depositário infiel, A Prisão militar permitida na própria constituição e se dá nos casos de transgressão disciplinar (art 5º, LXI e 142,par.2 ); Prisão administrativa está prevista pelo artigo 319, I do CPP e leis especiais, após a Constituição de 1988, mas já se encontra extinta em regra do nosso ordenamento, com exceção no caso de estrangeiro; e a Prisão Cautelar que se divide em três tipos: Prisão Temporária, Prisão Preventiva e a Prisão em Flagrante.

     

A prisão Temporária tem por finalidade garantir a investigação criminal, sendo decretada na fase do Inquérito policial. Segundo Júlio Mirabete citado por Marco Antonio Coelho de Carvalho (2006): “trata-se de medida acauteladora,de restrição da liberdade de locomoção por tempo determinado,destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves,durante o inquérito policial”.

Este tipo de prisão segue os mesmo requisitos adotados na prisão preventiva e encontra-se fundamentada no artigo 1° da Lei 7.960 , de 21 de dezembro de 1989, que dispõe:

Art. 1º Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, da autoria ou participação do indiciado nos seguintes termos crimes:

A idéia que se resguarda de prisão temporária é a de que ela representa verdadeiro risco insanável à ordem constitucional, pois se tem um grave descumprimento das garantias fundamentais.

A prisão preventiva encontra-se no artigo 311 do Código de Processo Penal, e pode ser decretada durante o inquérito ou durante o processo criminal. Nos dizeres de Fernando da Costa Tourinho Filho citado por Augusto Cavalheiro Neto (Porto Alegre, 2003):

Toda e qualquer prisão que anteceda à decisão definitiva do juiz é medida drástica, ou, como dizia Bento de Faria, é uma injustiça necessária do Estado contra o indivíduo, e por isso, deve ser reservada para os casos excepcionais.

 Na visão de Tourinho e Bento de Faria, a prisão cautelar é um ato injusto que não deve ser concretizado, senão, para atender uma extrema necessidade, ou seja, deve ser utilizada em ultimo momento. Percebe-se, portanto, a simpatia desses autores por um direito penal minimalista.

A prisão em flagrante encontra-se nos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal, e trata-se de uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita da autoridade judicial, devendo aquele que está cometendo o crime ou acabou de praticá-lo a infração, perseguido em situação que se faça presumir ser o autor do crime, ou é encontrado com instrumentos, armas ou demais objetos do delito, submeter-se à prisão por flagrante delito pelas autoridades ou por qualquer um do povo. A Prisão em Flagrante, por ser tema principal deste artigo, merece maiores considerações, dessa forma será abordada mais profundamente em capítulo posterior.

2.1 PRISÃO EM FLAGRANTE NO SISTEMA ACUSATÓRIO BRASILEIRO

A palavra em flagrante significa no latim flagrare (queimar) e flagrans (ardente, abrasador, que queima). A doutrina costuma definir prisão em flagrante como o encarceramento do indivíduo no momento em que este está praticando o crime.

O Código Processual Penal prevê, mais precisamente em seu artigo 302, três hipóteses de flagrante: o chamado flagrante próprio, quando a pessoa é pega no momento em que está cometendo o crime ou logo após o seu cometimento; flagrante impróprio, também chamado de quase flagrante, e ocorre quando a pessoa é perseguida logo após o cometimento do crime; flagrante presumido que ocorre quando a pessoa é encontrada com instrumentos ou produto de crime que acabou de ocorrer e possa se presumir que foi ela a autora da infração; flagrante prorrogado é permitido no caso de tráfico internacional e é aquele em que o agente policial, de acordo com as circunstancias, buscando uma atuação mais eficaz, decide não prender o sujeito no momento em que pratica a infração.

Existem ainda outras hipóteses de prisão em flagrante sendo elas: flagrante facultativo que é aquele realizado por qualquer pessoa do povo, flagrante retardado aquele em que a polícia retarda a realização da prisão, para obter maiores dados e informações sobre o funcionamento, a composição e as atividades de um conluio criminoso; flagrante compulsório que é aquele realizado por agentes policiais; flagrante esperado, realizado por autoridade que espera a prática da infração, ou seja, em que a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar o mecanismo causal da infração, e que procura recolher a pessoa ao executar a infração, frustrando a sua consumação, quer porque recebeu informações a respeito do provável cometimento do crime, quer porque exercia vigilância sobre o indivíduo que supostamente praticará o ato ilícito; flagrante forjado é aquele em que a autoridade competente simula uma situação de flagrante, ou seja, irá ocorrer no caso, por exemplo, em que um policial, de forma leviana, coloca drogas no carro de alguém a fim de prendê-lo em flagrante, considerado flagrante irregular; flagrante preparado, aquele em que o agente é induzido a praticar a infração, ou seja, ocorre quando a polícia se arma de meios para efetuar a prisão, que pode ocorrer porque houve induzimento à prática da infração penal, é também considerado flagrante irregular.

Depois de efetuada a prisão em flagrante, é lavrado pela autoridade policial, o auto de prisão em flagrante, que constitui um verdadeiro título da custódia provisória, ou seja, recolhimento ao cárcere. Após o auto de prisão em flagrante deverá ser o juiz comunicado da prisão no prazo de 24 horas, contados a partir da prisão, sendo direito constitucional do preso a comunicação com a família ou com outra pessoa por ela indicada (artigo 5°, da CF/88). Quando efetuada a prisão é obrigação do Delegado de Polícia entregar ao preso a chamada Nota de Culpa, que é o instrumento pelo qual é dada ciência ao preso do motivo de sua prisão, bem como de quem o prendeu. O auto de prisão em flagrante ainda deverá conter os depoimentos do condutor e das testemunhas, e depois o interrogatório do preso, podendo o preso permanecer em silêncio. O juiz após ser comunicado, poderá decretar o relaxamento da prisão nos casos em que esta for irregular; e se verificar que o preso não tem advogado deverá comunicar a Defensoria Pública.

Em geral, qualquer pessoa que seja surpreendida praticando um delito penal poderá ser capturada e presa em flagrante. A lei estabelece, entretanto, algumas exceções: 1-quando se tratar de ato infracional praticado por criança, caso em que somente poderá ser aplicada a medida específica de proteção, dentre aquelas elencadas no art. 101 da Lei 8.069/90.No caso dos adolescentes (menores de 18 anos e maiores de 12 anos) que sejam surpreendidos na prática de ato infracional, deve ser encaminhado à autoridade policial competente, dando preferência às repartições especializadas, mesmo quando houver co-autoria de maiores de idade (art. 172 da Lei 8.069/90). 2- Os diplomatas estrangeiros, por força de tratados e convenções ratificados pelo Brasil; 3- O Presidente da República, conforme estabelece o art. 86, § 3º, da CF/88; 4- o Condutor de veículo que prestar socorro à vítima, nos casos de acidentes de trânsito (artigo 301 da Lei 9.503/97); 5- o autor de infração de menor potencial ofensivo, quando for encaminhado aos Juizados Especiais Criminais ou assumir o compromisso de a ele comparecer (artigo 69, parágrafo único da Lei 9.099/95); 6- Todo aquele que se apresentar à autoridade policial após o cometimento do delito,independentemente do prazo de 24 horas, uma vez que inexiste a modalidade de flagrante por apresentação.

Nos crimes inafiançáveis, poderão ser presos em flagrante: os senadores e deputados federais (artigo 53, § 2º, da CF/88); os deputados estaduais, conforme a Constituição de cada Estado; os membros do Ministério Público (Art. 40, III, da LONPM); os Magistrados (Art. 33, II, da LOMN); os advogados (Art. 7º, § 3º, da Lei 8.906/94); eleitor, desde que cinco dias antes e 48 horas depois do encerramento das eleições, salvo em flagrante delito por crime inafiançável ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável (artigo 236 da Lei 4.737/65).

Apresentamos até aqui os elementos característicos das prisões, especialmente a prisão em flagrante. No próximo capítulo, trataremos da importância do garantismo penal no sistema repressor no qual está inserido o instituto da prisão em flagrante.

3 GARANTISMO PENAL

Foi no século XV que se iniciou o processo denominado de secularização, marcado pelas mudanças decorrentes na moral do clero em favorecimento ao modo de produção da ciência que se caracterizou pelas justificativas teológicas instigadas pela produção teórica dos filósofos que resultaram no descobrimento do novo mundo.

É em razão deste processo de secularização que ocorre nas ciências a busca pelo saber fundada na razão do homem. Dessa forma duas mudanças importantes marcam o processo de secularização: a desvinculação das justificativas teológicas e, ao mesmo tempo, o saber que passa a ser fundado na razão do homem. Este processo é iniciado principalmente por substituir a vontade Divina pela natureza ou razão das coisas, conduzindo a pensamentos de direitos naturais.

Dessa forma, as variadas concepções filosóficas se condicionam em diversos tipos de jusnaturalismo resultando nos mais diferenciados modelos de intervenção punitiva. É justamente na passagem do jusnaturalismo teológico para o antropológico que nasce o direito penal moderno, com uma fundada racionalidade oposta àquela que massacrava os indivíduos por convicções, idéias, pensamentos e opções pessoais. Assim, passa-se a operar uma irreversível mudança na estrutura repressiva até então existente.

O direito penal da modernidade passa a ser agora de um modelo formal de construção categórica do delito, sua comprovação e sua conseqüente punição, operando-se, de imediato, uma minimização na intervenção do direito penal em que somente serão passíveis de criminalização aqueles atos que empreendem efetiva lesão de bens jurídicos de terceiros, tendo em vista a imunização do “ser” do indiviíduo como ocorria nos modelos pré-seculares. Neste sentido nos ensina Ruy Barbosa (1950, p. 204), citado por Salo de Carvalho:

Querer penetrar lá (no homem interior), devassar esse domínio inviolável, é desconhecer a incoercibilidade invencível dos fenômenos morais, o caráter involuntário das nossas convicções, a invariabilidade fatal das leis eternas que determinam à produção e a evolução do pensamento.

Ruy Barbosa trata do ser interior como núcleo incoercível e inacessível da vontade humana sede da personalidade individual e da consciência, registro fiel e perene dos fatos interiores da alma e propriedade inalienável do homem.

A construção do novo mundo dentre outras tantas peculiaridades, é marcada principalmente pela consolidação do pacto social, no qual o Estado passou a ter um papel importante na resolução dos conflitos, transformando-se em uma figura impessoal e distanciada da contenda. Dessa forma, o Estado passa a apenar apenas condutas danosas, impondo sanção sobre aquela liberdade previamente acordada. Assim o individuo não mais seria juiz em causa própria.

O processo secularizador dá ensejo ao princípio da secularização que se tornou pressuposto necessário para fundamentação da teoria garantista e ao mesmo tempo de qualquer sistema de direito penal mínimo. Este princípio esta incorporado em nossa realidade constitucional, não sendo deduzível dos demais valores e princípios, mas sendo o princípio das quais aqueles são deduzíveis, ao contrário do que diz alguns autores, de este ser um principio que se deduz dos demais princípios e valores constitucionalizados. Dessa forma entende-se que as normas constitucionais que dão sustentação a constituição são instrumentais, corporificando e fornecendo concretude ao principio da secularização.

Este processo foi o marco inicial que abriu possibilidades para a propugnação normativa de um modelo político-criminal de intervenção mínima, visando sobretudo, de forma absoluta e universal o “ser” do “outro”, pois se o cidadão tem o dever de cumprir a lei, ao mesmo tempo tem o direito de ser interiormente perverso e continuar sendo sem a ingerência dos aparatos do controle social.

Devido a esse novo modelo de intervenção mínima, o professor Luigi Ferrajoli, formulador da teoria Garantismo Penal, desenvolve no campo do direito penal uma separação entre direito e moral, baseando-se em três princípios distintos: o primeiro está relacionado com o delito, segundo o qual o direito penal deve incumbir-se de impedir condutas e não o de impor ou reforçar a uma determinada moral; a segunda está ligada ao processo e aos problemas de justificação da jurisdição, em que o caráter normativo da separação exige que o juiz não verse sobre a personalidade do réu, mas apenas sobre os fatos penalmente proibidos; e a terceira tem a ver com a aplicação da pena e a sua execução, pelo qual nem a previsão legal nem a aplicação judicial da pena devem servir para sancionar ou determinar a imoralidade, não devendo tampouco tender sua execução à transformação moral do condenado.

A teoria do garantismo surge na defesa do estabelecimento de critérios racionais e de civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social que coloca a “defesa social” acima dos direito e garantias individuais.

Surge como uma forma de direito que busca reorganizar a estrutura da ordem jurídica e restabelecer aspectos substanciais (direitos fundamentais), fazendo com que estes coexistam para que o direito seja válido e para, além disso, aferir a existência ou não de um direito. Neste contexto verifica-se que a realidade do Estado Punitivo não está organizada de acordo com o modelo proposto (Garantista). Nessa ordem, é perceptível que vários dos institutos jurídicos estão sucumbindo, declinando para um modelo drástico que se findou pela lógica repressiva edificada em uma estrutura cada vez mais alheia aos direitos fundamentais, principalmente, liberdade e igualdade.

Percebido dessa forma, o modelo garantista permite a criação de um manual que na prática traz uma teoria que protege a tutela dos direitos contra os poderes irracionais, sejam públicos, sejam privados. Essa teoria surge também na defesa dos direitos fundamentais, podendo ser concebida como técnica de limitação e disciplina dos poderes públicos, considerada como o traço estrutural e substancial mais característico da democracia, tanto nas garantias liberais, como sociais, expressando os direitos fundamentais do cidadão frente aos poderes do Estado, os interesses das minorias marginalizadas frente às maiorias integradas.

Apesar de todo esse empenho prático-teórico de proteção aos aspectos substanciais, manter o modelo garantista penal é uma tarefa árdua, principalmente por que a sociedade sempre busca respostas imediatas contra a criminalidade. Assim como salienta Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes citado por Ana Elisa Bechara (São Paulo, p. 17, 2008):

Tratando dos discursos de emergência em matéria penal, percebe-se que a criação de novas incriminações se desenvolve na medida em que a ampliação do poder sancionador não possa, por si mesmo, através dos processos de sua justificação, garantir a estabilidade da norma. Assim, tratando do princípio da estabilidade da norma como fundamento simbólico de poder, o descompasso entre essa pretendida estabilidade e os problemas que a realidade apresenta força necessariamente a adoção de soluções normativas para esses problemas. E os conflitos que a realidade social oferece deixam de ser resolvidos por meio de mecanismos de atuação real e passam a servir de motivo para acentuar-se a sanha legislativa. Não é surpreendente, portanto, que se procedam reformas quase que diárias das leis penais e a elaboração de novos diplomas, com novas incriminações.

No entendimento desses autores, o emaranhado de leis desproporcionais na cultura de emergência, é responsável pela involução do ordenamento jurídico penal que se expressa na adoção de métodos e intervenções típicas de práticas inquisitivas.

Essa tendência é perceptível em grande parte do ordenamento penal brasileiro, e isso representa uma total inobservância aos princípios maiores da sociedade, aqueles sem os quais não se fundamentariam as normas que regem o Estado Democrático de Direito, padecendo, portanto, de evidente inconstitucionalidade. O erro maior começa a partir da chamada “legislação de emergência”, pelo qual o legislador encontra-se obrigado a criar leis que agridem o ordenamento jurídico, ameaçando as regras do Estado Democrático de Direito.

A sensação generalizada de insegurança, enaltecida pelos meios de comunicação no âmbito da sociedade contemporânea, é um dos principais fatores que acabam por converter-se em um discurso de emergência, devendo assim o Estado, por meio do Direito Penal, fornecer resposta à sociedade insegura, acarretando dessa forma a proliferação desenfreada de leis penais, adotando-se uma técnica legislativa assumidamente casuística, que tende a considerar o Direito Penal como instrumento de controle acessório ao direito administrativo.

 Nessa linha, as normas elaboradas a partir dos discursos de emergência ou legislação de emergência, integram um Direito Penal simbólico, cujo objetivo é, antes de buscar soluções, demonstrar a especial importância outorgada pelo legislador aos aspectos de comunicação política a curto prazo na aprovação social das normas correspondentes. A partir desse modelo de política criminal, ou de política de segurança correspondente a uma ciência jurídica voltada exclusivamente a eficácia, cria-se um sistema jurídico tecnocrático, que visa a destruir as propostas de solução estrutural dos problemas sociais.

O Estado Penal Mínimo, onde os direitos fundamentais devem ser efetivados, não poderá admitir uma resposta penal imediata, uma vez que a lei, por ela mesma, não tenha capacidade de se auto-impor à realidade social. Portanto, quando falamos de reformas penais, ou mesmo do enfrentamento dos atuais discursos de emergência, que têm levado ao enfraquecimento do ordenamento juridico e, assim, à verdadeira crise de legitimidade do Direito Penal, devemos pensar, como medida urgente, na elaboração de uma consolidação das leis penais, que resulte na unificação do discurso legislativo, em respeito aos princípios do direito penal e da constituição tais como o principio da legalidade e o da proporcionalidade.

Somente a partir daí, restituindo-se ao Direito Penal a noção de sistema, poder-se-á pensar nas demais reformas, igualmente imprescindíveis à manutenção do caráter liberal do Direito Penal, tais como a descriminalização de condutas que em nada ofendem aos interesses sociais fundamentais convertidos a bens jurídico-penais.

3.1 PRISÃO EM FLAGRANTE SOB O ENFOQUE GARANTISTA

Sob à luz do Garantismo Penal, a análise da Prisão em Flagrante será feita com base em uma releitura de alguns de seus principais aspectos. E é neste sentido que enfocaremos a Prisão em Flagrante, fazendo algumas considerações do instituto no Código de Processo Penal, mais especificadamente em seu artigo 302:

Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo a pós, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer outra pessoa em situação que faça presumir ser ele autor da infração.

Sob a visão doutrinária tradicional, mesmo que o autor esteja cometendo o crime e houver o flagrante, a manutenção da prisão só se dará se ratificada pelo juiz, conforme a verificação dos requisitos e formalidades legais.

Estes requisitos e formalidades se efetivaram a partir do seguimento a uma ordem lógica na qual se pode dar:

I - pela possibilidade da efetivação da prisão em face do crime praticado (art. 313 do CPP);

II - pela adequação da prisão a uma das hipóteses do art. 302 do CPP;

III - pelo cumprimento das formalidades legais em relação ao auto de prisão em flagrante e;

IV - pela necessidade da prisão (Primeira parte do art. 312 do CPP).

Dessa forma, o juiz deverá decretar a prisão analisando os três primeiros requisitos, pois, na ausência de um deles, a prisão deverá ser relaxada por se tratar de prisão ilegal. Mas, se por outro lado, faltar o quarto requisito a prisão será considerada desnecessária devendo ser concedida a liberdade provisória.

Observa-se, pois que os requisitos para averiguar a necessidade da prisão constam na primeira parte do art. 312 do Código de Processo Penal, capítulo da Prisão Preventiva, os quais devem ser observados para todos os tipos de prisão cautelar, isso de acordo com a regra do parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal e do inciso LXVI do artigo 5°da Constituição Federal.

O artigo 310 do CPP deu oportunidade ao indivíduo que perdeu sua liberdade o direito de readquiri-la, desde que não tenha ocorrido nenhuma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, e de outro lado para o juiz, o dever de verificar quando necessário pesquisar se a prisão em flagrante é necessária, e, neste caso deve ele observar e motivar a necessidade de mantê-la. Se não for necessária, deve ser reconhecido ao preso o direito à liberdade provisória, haja ou não requerimento expresso neste sentido do autuado, uma vez que o juiz pode conceder de oficio.

Tendo como base as formalidades e requisitos estabelecidos pela lei e pela doutrina tradicional, adentraremos no mérito da nossa abordagem, e sob uma visão garantista, informaremos que os efeitos da prisão cautelar servem apenas para fins processuais, não podendo ser confundida com antecipação de pena, pois não se sabe se esta ocorrerá de fato e também não serve para satisfazer a opinião pública que sempre estará voltada na busca de respostas imediatas.

Com base neste fundamento percebe-se que a prisão em flagrante como as demais prisões cautelares, é alvo de um Direito Penal controvertido em relação aos verdadeiros princípios pelas quais se fundamenta. Assim chamamos a atenção para as situações irregulares claramente perceptíveis no nosso sistema processual penal que se transformaram em verdadeiras ilegalidades.

Verifica-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso LXV, autoriza o relaxamento da prisão ilegal pela autoridade judiciária. Dessa forma, compreendemos que nenhuma pessoa poderá ser presa ilegalmente principalmente por entendermos que vigora aqui o principio da liberdade e o principio da igualdade.

Assim, diversas são as situações que poderemos verificar na prática em que estes princípios não são observados. Seguindo este contexto e partindo do pressuposto de que ilegal é tudo que está contra a lei, analisemos algumas hipóteses elencadas pelo Código de Processo Penal que se traduz em um verdadeiro contrassenso legal, reforçando dessa forma o que já afirmamos ser o Direito Penal um retrocesso autoritário e moralizador.

Numa análise mais detalhada do parágrafo único do artigo 310, expressa Alberto Silva Franco, citado por André Adriano Silva do Nascimento (São Paulo, p. 13, fev. 2008.) que:

A criação desse parágrafo criou, de um lado, para o indivíduo privado de sua liberdade, o direito subjetivo processual de readquiri-la, desde que não ocorra nenhuma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, e de outro lado, para o juiz, o dever de verificar –– e, quando necessário, pesquisar –– se a prisão em flagrante é necessária, não podendo eximir-se da motivação dessa necessidade. Assim, num rigor lógico, não pode o magistrado fugir à alternativa: ou a prisão em flagrante não é necessária, e, nesse caso, deve ser reconhecido ao preso o direito à liberdade provisória, haja ou não requerimento expresso neste sentido do autuado, ou a prisão em flagrante é necessária, e, nessa situação, o juiz deve mantê-la, motivando sua necessidade.

Alberto Silva Franco faz neste contexto importantes comentários para averiguar a necessidade da prisão, trazendo, porém apenas uma visão tradicional que a doutrina tem em relação ao tema. Sendo assim, percebe-se que as coisas não funcionam com essa clareza, devido isso, pretende-se visualizar esse dispositivo conforme o modelo garantista.

 Ocorre que o parágrafo único do artigo 310 traduz-se em uma verdadeira contrariedade no que diz respeito à prisão prevista no artigo 313 e pelo artigo 312 do CPC.

A prisão que contraria o art. 313 é considerada ilegal, mas a que contraria o art. 312 é considera prisão legal, porém desnecessária, ou seja, no momento em que se afirma que a prisão que não atende aos requisitos legais deve ser relaxada por ser ilegal, também se diz que se não houver cautelaridade, ou seja, se não obedecer ao mandamento legal do art. 312 não é ilegal, mas somente desnecessária.

Frisa-se dizer que se uma pessoa for presa ilegalmente pode receber tratamento diverso, se a ilegalidade for decorrente da infringência do artigo 313, será o inocente colocado em liberdade plena; se a infringência for do artigo 312 será colocado em liberdade provisória.

O que se pretende entender e discutir aqui é o motivo pelo qual deve haver liberdade provisória na prisão em flagrante, nos casos em haja prisão ilegal, ou seja, contraria a previsão do artigo 312 do CPC, e nos casos de prisão contrária ao artigo 313 a prisão é relaxada, já que a Carta Maior, em seu artigo 5°, inc. LXV, diz que a pena será relaxada pelo juiz em casos de prisão ilegal.

Neste sentido, se ilegal é o que é contra a lei, e partido do pressuposto de que a prisão seja ilegal, manter o indivíduo sob condições de liberdade tornar-se-á uma ofensa ao princípio da inocência.

Sendo assim, percebe-se claramente que tal assertiva foge à regra do Estado Democrático de Direito que é a liberdade, além de ferir o princípio da igualdade de direitos.

A liberdade, que deveria ser vista como regra, nesse momento, encontra-se taxada de provisória. Assim, nota-se uma inversão da regra pela exceção, impondo-se condições para que o inocente preso ilegalmente permaneça em liberdade.

Sob um olhar garantista, o modelo a ser seguido terá como base preliminar os direitos individuais do homem que, preso ilegalmente, não poderia ficar sujeito a uma ordem jurídica que adota uma técnica legislativa assumidamente casuística, com a missão de instrumento político de segurança, quando se deveria fazer concretizar pelos direitos principais nas quais se fundamenta.

Outra releitura há de ser feita ainda em relação à prisão em flagrante, agora sob a redação dada ao art. 313 do Código de Processo Penal que diz:

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

I - punidos com reclusão;

II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no Art. 64, I do Código Penal.

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Percebe-se aqui outra falha do legislador, pois quando diz que a prisão deverá ser decretada com reclusão ou detenção não esclarece em qual regime será efetuada, causando, dessa forma, certa incompreensão por parte dos aplicadores da lei, acarretando a má aplicação do dispositivo e consequentemente o desrespeito às garantias fundamentais de proteção ao indivíduo que se encontra preso.

O entendimento garantista sobre esse dispositivo reforça nossa abordagem analisando que a prisão em flagrante, assim como qualquer outra prisão processual, apenas deverá ser efetivada nas hipóteses em que o crime que a originou tenha pena cujo regime inicial de cumprimento seja o fechado, desse modo, em regra, devem ficar excluídos da prisão processual todos aqueles crimes punidos com detenção, ou mesmo os punidos com reclusão, nos quais a pena abstratamente cominada seja reduzida, de modo que o início do cumprimento da pena possa ser em regime diverso do fechado, ou mesmo quando possível à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em outras palavras, se, ao final do processo, em que se é condenado, o agente só puder iniciar o cumprimento da pena no regime semi-aberto, aberto ou mesmo seja possível a aplicação de pena restritiva de direito, cautelarmente, não pode ficar preso em regime mais gravoso do que aquele que ficaria se condenado fosse, ou seja, mais gravosa seria a prisão processual do que a prisão pena. Seria desproporcional se a prisão cautelar fosse mais grave que a prisão fim admitida aqui como cumprimento efetivo da pena. Em outras palavras, seria o mesmo que o médico (juiz) impor ao paciente (investigado/acusado) remédio (prisão cautelar) com efeitos colaterais piores que a doença (eventual condenação).

Assim, por exemplo, no crime de furto (art. 155, caput do CP), em que a pena máxima é de quatro anos de reclusão, não poderia haver prisão processual, pois ao final do processo, o máximo de pena aplicada, que é de quatro anos, não seria suficiente para que se impusesse o regime fechado (a menos, é claro, que fosse o condenado reincidente).

Afinal, temos que ponderar sempre pelo raciocínio de que, se o Direito Penal é a ultima ratio do ordenamento jurídico, a prisão é a ultima ratio do próprio Direito Penal e com mais razão do processo penal, sendo cabível apenas em casos extremos e de comprovada e concreta necessidade.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das considerações formuladas no presente estudo, pôde-se observar que, que o Direito Penal e do Direito Processual Penal não alcança o respeito aos seus direitos fundamentais constitucionalizados e consequentemente o Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, compreendemos pois, que os aplicadores do direito não podem se deixar contaminar pela chamada “dramatização da violência”, nem pela lógica repressiva do Estado Novo, que findou por edificar uma estrutura alheia aos direitos fundamentais, principalmente, a liberdade e a igualdade.

É ilusório flexibilizar as garantias fundamentais em favor de uma justiça desenfreada em que a lei, por ela mesma, não tem capacidade de se auto-impor à realidade social.

Para a doutrina tradicional, a noção de validade das normas permanece restrita a mera incorporação formal no sistema. Neste entendimento, percebemos que a lei é fruto de uma simplificação advinda da concepção do legislador no Estado liberal e derivada de uma incompreensão da complexidade do que se entende por legalidade no Estado Constitucional de Direito.

O Garantismo Penal surge então para estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal. A idéia de garantismo proposta aqui se baseia numa concepção moderna de processo penal e na obediência irrestrita às garantias fundamentais, visto estar o Código de Processo Penal, contaminado pela lógica repressiva do Estado Novo.

Diante da complexidade contemporânea, a legitimidade do Estado Democrático de Direito deve suplantar a mera democracia formal, para alcançar a democracia material na qual os direitos fundamentais devem ser respeitados, efetivados e garantidos, sob pena de deslegitimação paulatina das instituições estatais.

Nesse sentido, chegamos à conclusão de que deve ser feito o quanto antes reformas penais, principalmente nos dispositivos aqui mencionados sobre prisão em flagrante, pois, se a prisão de um culpado já gera para este diversos constrangimentos, imagine para aquele que nem culpado é, devendo este ainda ser privado de seus direitos e garantias fundamentais. Dessa forma deve ser observado medidas de urgência para elaboração de consolidação das leis penais, que resulte na unificação do discurso legislativo, em respeito a princípios penais e constitucionais fundamentais. Somente a partir daí, restituindo-se ao Direito Penal a noção de sistema, poder-se-á pensar nas demais reformas, igualmente imprescindíveis à manutenção do caráter liberal do Direito Penal.

A partir daí, tem-se que a tarefa do penalista consiste em superar as contradições surgidas, solucionando problemas concretos com responsabilidade ética, vinculado a uma interpretação harmoniosa do sistema, pois não adianta se converger para o pensamento de que a criminalidade será refreada com o rigorismo das penas e que o cerceamento de garantias fundamentais do cidadão na persecução criminal está incutido nos reclames da sociedade.

5 REFERÊNCIAS

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Alessandra Palladino Alves Pereira

Graduada em Direito pela Faculdade de Tecnologia e ciências (FTC)e Especialista em Direito Público pela Fainor- Faculdade Independente do Nordeste (Vitória da Conquista). Email:alepalladino2@hotmail.com.

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