Analise o uso de bafômetro pelas empresas Santa Rita, Paraíba

Examine a previsão legal quanto à recusa de funcionário em não acatar a ordem de realizar teste do bafômetro. Estude o que prevê o artigo 482 da CLT. O advogado Helio Carlos analisa a penalidade para embriaguez contumaz em serviço.

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Analise o uso de bafômetro pelas empresas

Tendo em vista o questionamento sobre a existência ou não de previsão legal quanto à recusa de funcionário em não acatar a ordem de realizar teste do bafômetro, seguem abaixo algumas considerações.

Primeiramente cumpre esclarecer que não há na legislação vigente regulamentação específica sobre a utilização do bafômetro nas organizações, tendo em vista ser matéria recente. A jurisprudência ainda é divergente em relação ao tema, existindo dúvidas acerca da possibilidade da realização do teste, como elemento probatório.

O problema da realização do teste esbarra nos princípios constitucionais da inviolabilidade da vida privada e da intimidade, pelos quais ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

A matéria é controvertida, de forma que a utilização do bafômetro é subjetiva e comporta riscos, como por exemplo, uma indenização por dados morais caso o funcionário submetido ao teste sinta-se ofendido em sua integridade física e moral.

O artigo 482 da CLT enumera taxativamente as causas de justa causa do empregador para com o empregado, incluída a embriaguez contumaz em serviço. Compõe a justa causa elementos subjetivos e objetivos.

O elemento subjetivo caracterizador da justa causa é a adoção de determinada conduta típica ou prática de certo ato, eivado de culpa – negligência, imprudência ou imperícia – ou dolo por parte do empregador ou do empregado.

São requisitos objetivos:

a) Tipificação legal – os motivos ensejadores da justa causa devem estar presentes em lei;

b) Gravidade do ato praticado – a relação de emprego tem como base a confiança recíproca entre empregado e empregador, de forma que para caracterizar a justa causa é necessário que tal confiança seja extremamente abalada;

c) Imediatidade – é essencial que a aplicação da penalidade seja no momento de constatação da prática de determinada conduta ou ato ensejador da justa causa, sob pena de incorrer o empregador em perdão tácito, assim não há como caracterizar dispensa por justa causa quando decorre um período de tempo entre a conduta e a aplicação da dispensa;

d) Proporcionalidade – a dispensa por justa causa é uma conseqüência do poder disciplinar do empregador, cabendo a este quantificar a penalidade de acordo com a gravidade da conduta do empregado (não pode ter havido punição anterior do empregado pelo mesmo fato);

e) Forma – a legislação não prevê uma forma para a comunicação da dispensa por justa causa, mas veda a anotação do motivo da rescisão na CTPS do empregado.

A prova da existência da justa causa é ônus do empregador, cabendo ao empregado apenas a prova da negativa da conduta tipificadora.

O artigo 2º. da CLT estabelece o poder diretivo e disciplinar do empregador. Sendo o obreiro trabalhador subordinado, está sujeito, ao poder disciplinar do empregador. Este poder permite ao empregador conduzir as atividades desenvolvidas pelo empregado sempre em benefício de uma melhor produtividade e menor custo possível. Assim, o poder de direção como o de subordinação do empregado são inerentes ao contrato de trabalho.

A sanção disciplinar imposta pelo empregador visa regularizar comportamentos e advertir empregados que não estejam observando os limites impostos pelo contrato de trabalho. A sanção disciplinar pode ter um efeito meramente pedagógico, como ocorre com a advertência verbal ou escrita, ou mesmo punitiva, como suspensão sem vencimentos e a dispensa por justa causa.

Na esfera trabalhista a sanção disciplinar é mera faculdade atribuída ao empregador, tanto que se admite o denominado perdão tácito se ausente o requisito de imediatidade.

Quanto à embriaguez, a jurisprudência majoritária entende que esta, desde que comprovada, enseja a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, sem prescindir, contudo, de advertências ou suspensão para caracterizar a reincidência.

A justa causa motivada pela embriaguez é divergente entre os doutrinadores e nas jurisprudências, necessitando de prova cabal para sua comprovação.

No que diz respeito ao uso do bafômetro, a legislação é omissa e a jurisprudência é árida sobre a hipótese. Contudo, os raros julgados encontrados apontam no sentido de que não fere a intimidade dos empregados a adoção do aparelho para medir o teor alcoólico, desde que com intuito de zelar pelo bom desempenho das atividades no trabalho, evitando acidentes pessoais ou a terceiros.

Para o uso do bafômetro, caso assim o empregador deseje, recomenda-se que seja formulado dentro do regulamento interno a previsão da possibilidade do exame com o referido equipamento, visando o conhecimento de todos empregados, dando ciência das sanções que serão aplicadas ao trabalhador caso venha a se apurar elevado teor alcoólico no período de labor.

O empregado não é obrigado a realizar o teste, mas nesse caso haverá indícios de que se encontra em estado de embriaguez, devendo ser tomadas outras medidas cabíveis, bem como proceder ao registro de todos os atos praticados, inclusive com prova testemunhal, a fim de se comprovar o real estado do funcionário, advertindo-o imediatamente do ato praticado.

É importante ter cuidado na aplicação do referido teste, uma vez que, o funcionário poderá sentir-se constrangido a realizá-lo e poderá ingressar futuramente com uma ação de indenização por danos morais. Diante de tal fato ressaltamos, novamente, a necessidade de que seja formulada, dentro do regulamento interno da empresa, a previsão do exame do bafômetro.

Pode ocorrer a utilização do bafômetro como medida de segurança preventiva, desde que o funcionário tenha prévio conhecimento da possibilidade de realização do referido exame. Não se sugere a aplicação diária ou mensal do uso do bafômetro devido às divergências e repercussões sobre o tema. A empresa deve guiar-se com a devida prudência, evitando qualquer situação constrangedora para as partes, na busca sempre pacífica de uma solução justa, sem atingir os direitos resguardados pela Constituição Federal.

Cumpre ressaltar ser necessária a homologação do aparelho (bafômetro) pelo CONTRAN, conforme previsão do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97), para que seja assegurada a legalidade do exame.

Diante do exposto, entendemos ser possível a utilização do bafômetro como medida de segurança preventiva pela empresa, desde que os limites legais sejam observados bem como haja a mais ampla divulgação da medida, como forma de proteção à vida do empregado e de terceiros.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

- CARDOSO, Antonio Pessoa. A lei seca e o bafômetro. Disponível em Acesso em :20 de maio de 2009.

- Costanze, Bueno Advogados. (Bafômetro no ambiente de trabalho: você sopraria?). Bueno e Costanze Advogados, Guarulhos, 22.04.2009. Disponível em: < http://(www.buenoecostanze.com.br )

- A embriaguez no ambiente de trabalho e a utilização de bafômetros em obras de construção civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2020, 11 jan. 2009. Disponível em: . Acesso em: 20 maio 2009.

- Especialista vê risco de análise muito subjetiva. Folha Cotidiano, São Paulo, 19 jan. 2006. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff1901200602.htm. Acesso em: 19 abril 2008.

- SAMPAIO, André Luís Marinho. O "bafômetro" na Lei nº 9.503/97. Código de trânsito brasileiro – CTB. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3555. Acesso em: 20 maio 2008.

- SANTOS, Renato Ferreira dos. Pode o cidadão recusar-se a submeter-se à realização do exame com bafômetro? São Paulo: Uniprospectus, órgão de informação da Universidade Paulista (UNIP), abr. 1998.

- SILVA JÚNIOR, Edison Miguel da; SILVA, Mozart Brum. Obrigatoriedade do bafômetro no Estado Democrático de Direito. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 27, dez. 1998. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1749> Acesso em: 20 maio 2008.

HELIO CARLOS FERREIRA FILHO

Técnico Contábil, Advogado especialista em Direito Público e Planejamento Contábil Tributário.

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