Analisando as leis de crimes na função pública Ji-Paraná, Rondônia

Analise as leis à respeito das infrações na função pùblica. Admite-se a tentativa do crime, desde que a prática do ato criminoso exija um caminho, ou haja uma vertente de intenção de lucro qualquer ou prestígio do agente ativo do delito. Entenda a lei completa no artigo abaixo.

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Analisando as leis de crimes na função pública

(∗Archimedes Marques)

"Os preceitos jurídicos não são textos adamantinos, intratáveis,ensimesmados, destacados da vida, mas, ao revés, princípios vivos que, ao seremestudados e aplicados, têm de ser perquiridos na sua gênese, compreendidos nasua ratio, condicionados à sua finalidade prática, interpretados em seu sentidosocial e humano..." (NelsonHungria)

O capítulo II do Código Penal Brasileiro trata dos crimespraticados por particular contra a administração em geral.

O crime de Usurpação de função pública está previsto nesseDiploma Legal como: Art.328. Usurpar oexercício de função pública. Pena – Detenção, de três meses a dois anos emulta. Parágrafo Único: Se do fato o agente aufere vantagem. Pena – Reclusão,de dois a cinco anos e multa.

A repressividade do artigo é destinada ao particular quandoeste pratica tal ilícito contra a administração em geral, embora para boa partedos juristas, o próprio funcionário público possa também ser autor ou co-autordo crime.

Usurpar que é derivado do latim USURPARE, significaapossar-se sem ter direito. Usurpar a função pública é, portanto, exercer oupraticar ato de uma função que não lhe é devida.

A punição se dá quando alguém toma para si, indevidamente,uma função pública alheia, praticando algum ato ou vontade correspondente,entretanto, a função usurpada há de ser absolutamente estranha ao usurpadorpara a configuração do crime.

Por função, entende-se que é a atribuição ou conjunto deatribuições atinentes à execução de serviços públicos. Todo funcionário públicoou assemelhado tem a sua função definida em Lei específica ou Estatuto.

O artigo 327 e seu Parágrafo único do Código Penal definemas modalidades de funcionário publico e suas equiparações ou assemelhados,quando reza no seu bojo: Considera-sefuncionário público, para os efeitos penais quem, embora transitoriamente ousem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Equipara-se afuncionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidadeparaestatal.

Por cargo, entende-se cargo de comissão ou cargo deconfiança que em determinados Poderes podem ser exercidos por particulares, ouseja, por pessoas distintas do real funcionalismo público estatal, mas que porsemelhança e por força de Lei, agem como se funcionários fossem.

Já as entidades paraestatais, conforme preceitua o juristaGOMES NETO, "são as chamadas autarquias, ou entidades que não são bempúblicas nem bem privadas, mas intermédias, participando ora mais ora menos deuma e de outra das conceituações respectivas previstas no Código Civil."

O crime é consumado com a prática do primeiro ato de ofício,independente do resultado, ou seja, não importando se o exercício da funçãousurpada é gratuito ou oneroso.

Admite-se a tentativa do crime, desde que a prática do atocriminoso exija um caminho, ou seja, haja uma vertente de intenção de lucroqualquer ou prestígio do agente ativo do delito.

No parágrafo único do artigo 328 do Código Repressivo há afigura qualificada do delito cuja pena passa a ser de reclusão de dois a cincoanos e multa para o agente usurpador da função pública que auferir algum tipode vantagem com o seu ato criminoso.

Nesse caso, o legislador não expressa a categoria davantagem, daí, portanto, subtender-se tratar de qualquer tipo, seja ela decunho econômico ou não. Desde que haja vantagem auferida no ato criminosoconfigura-se essa qualificadora que passa da pena de detenção para reclusão.

Do mesmo crime, há, portanto, dois tipos de penas, ou seja,detenção ou reclusão, a depender do resultado, e em assim sendo, há também duasespécies diferentes de processo. Pela previsão da pena do caput do art.328 queé a detenção de três meses a dois anos, por ser uma infração de menor potencialofensivo e por estar em acordo com o dispositivo da Lei 9.099 de 26.09.1995 otrâmite do processo corre nos Juizados Especiais Criminais, cabendo então aproposta de pena antecipada e suspensão condicional do processo, ou seja, aconfiguração da transação penal assim prevista. Já com o advento da qualificadoraque suscita a pena de reclusão de dois a cinco anos, o processo passa a ser daJustiça Criminal comum, sendo assim, os dois benefícios citados, bem como, atransação penal, incabíveis.

No sentido de melhor explicar sobre a questão do agenteativo do crime ser um particular alheio ao serviço público não existe dúvidaalguma, entretanto, quanto ao fato dele ser também um funcionário público eusurpar outra função diferente da sua, há de se acolher entendimentos de algunsconceituados juristas, ou seja, usurpar, na expressão de GUILHERME DE SOUZANUCCI "... significa alcançar semdireito ou com fraude", no caso, alcançar a função publica, objeto deproteção do Estado. Ensina ainda o nobre jurista, que o sujeito ativo dessedelito pode ser qualquer pessoa, inclusive o servidor público, "... quando atue completamente fora da suaárea de atribuição."

Do mesmo modo, ensina o mestre JULIOFABRINI MIRABETE, que o "... sujeitoativo do crime é aquele que usurpa função pública, em regra o particular, masnada impede que um funcionário público o faça, exercendo função que não lhecompete..."

Na mesma linha de direção entende MAGALHÃES NORONHA: "... podem também ser praticados porfuncionário público que, então, não age como tal; não atua no desempenho desuas funções, e é, por isso, considerado particular."

E ainda é do mesmo entendimento, RUI STOCO, quando lecionaque ao particular "... se equipara quem,embora seja funcionário público, não está investido na função de que se trata."

A Jurisprudência é ampla nesse sentido, embora haja decisõescontrárias a esse entendimento, pois o Direito não é uma ciência exata.

Acolhendo alguns excertos da majoritária Jurisprudênciapátria escolhemos a seguinte ilustração: TACR SP: "O crime de usurpação de função pública não é de natureza funcional,desde que, na previsão do art. 328 do Código Penal, praticado por particularcontra a Administração. Mas pode ser cometido por funcionário público – ouassemelhado – que atue dolosamente além dos limites de sua função,comprometendo, assim, o prestígio e o decoro do serviço público". (RT637/276)

TJ SP: "Diz-se, comacerto, que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa penalmente imputável,inclusive quem exerça determinada função pública, quando usurpe o exercício deoutra natureza diversa". (RT 533/317)

Há ainda o ato praticado pelo próprio agente público titularda sua função que esteja impedido de exercer sua função, que, entretanto, nãopratica tal ilícito, conforme preclara JULIO FABRINI MIRABETE: "Quando aquele que pratica o ato é titularda função, mas se acha suspenso dela por decisão judicial, ocorre o crimeprevisto no art. 359 do Código Penal," ou seja, crime dedesobediência a decisão judicial.Entretanto, como sabiamente afirmaNELSON HUNGRIA, "se a suspensão foidecretada por ato administrativo, nada mais se poderá reconhecer que uma faltadisciplinar."

Quanto à co-autoria do crime ora analisado, não há o que sediscutir, pois tanto o particular quanto o funcionário publico podem assimproceder, respondendo cada qual, pelo crime dentro da sua proporcionalidade erazoabilidade.

Conclui-se pelo pensamento e entendimento majoritário degrandes juristas e estudiosos do Direito, que o funcionário público, pode sim,ser o agente principal, o agente ativo do crime de usurpação de função pública,não fosse assim, por exemplo, os Policiais praticariam atos específicos dosDelegados de Polícia, os auxiliares da Justiça praticariam atos dos Juízes, osfuncionários do Ministério Público praticariam atos do Promotor de Justiça eassim por diante dentre e entre todos os Poderes Públicos, o que seria umverdadeiro caos administrativo e social.

(∗Delegado de Polícia. Pós-Graduado em Gestão Estratégica deSegurança Publica pela UFS)

Archimedes-marques@bol.com.br

Referências Bibliográficas e sites pesquisados:

STOCO, Rui: Código Penal e sua interpretação jurisprudencial.Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2001.

NORONHA, Magalhães: Direito Penal. Saraiva. São Paulo, 1995.

PELLEGRINI, Ada Grinover. MAGALHÃES, Antonio Gomes Filho.SCARANCE, Antonio Fernandes. GOMES, Luiz Flávio: Juizados Especiais Criminais.Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2002.

MIRABETE, Julio Fabrini: Código Penal Interpretado. EditoraAtlas: São Paulo, 2000.

NUCCI, Guilherme de Souza: Código Penal Comentado. EditoraRevista dos Tribunais: São Paulo, 2003.

GOMES NETO. F.A.: Novo Código Penal brasileiro. Editora Leialivros Ltda: São Paulo, 2000.

HIUNGRIA, Nelson: Comentários ao Código Penal. Forense: Riode Janeiro, 1958.

JESUS, Damásio E. de: Direito Penal. Saraiva: São Paulo,1995.

FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto: Código Penal comentado.Malheiros: São Paulo, 2007.

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